Recurso administrativo de reposición
Expediente: Nº 3523/06 - Licitación Pública Nº 035-2006
Al Sr. Intendente de Maldonado.
Juan Cruz SOTO ECHEVARRIETA, titular del documento de identidad Nº 22501622, en representación de MIBELIR SOCIEDAD ANONIMA, personería ya acreditada y con domicilio constituido a los efectos legales en………….., compareciendo en el Expediente Nº 3523/06, al Sr. Intendente se presenta y dice:
Viene a interponer recurso de reposición contra la resolución Nº 3853/2006, de 31 de octubre de 2006, en mérito a las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de derecho:
I.Antecedentes
La firma compareciente interpuso recurso de reposición, con efecto suspensivo, contra la resolución Nº 3645/2006, de 10 de octubre de 2006, recaída en la Licitación Pública Nº 035-2006 (Explotación comercial del PARADOR PARADA SIETE DE PLAYA MANSA).
Mediante dicha impugnación se solicitó que la Administración procediera a dejar sin efecto la adjudicación a Esther Huttner Moster al no ajustarse la propuesta de esta empresa a los requerimientos contenidos en los pliegos de condiciones.
En efecto, dicha oferta incumplió en el cronograma de obras los plazos establecidos por las bases de la licitación y a la luz de las normas que regulan esta licitación, es un defecto cuyo consentimiento no está admitido por el artículo 54 del TOCAF ni es de los que puede otorgarse un plazo para ser subsanado de acuerdo a lo previsto por el artículo 56 del TOCAF. El plazo es uno de los elementos esenciales de la oferta, por lo que no se está ante un defecto formal o de escasa importancia sino ante un vicio de entidad.
En el caso se está ante una doble ilegitimidad:
Se propuso comenzar las obras antes del plazo estipulado.
Las obras se extenderán por un período mayor al plazo máximo del año previsto en la licitación.
La admisión de los plazos propuestos por empresa Esther Huttner Moster altera la igualdad de los oferentes y provoca la ilegitimidad del acto impugnado. Esta oferta es inadmisible pues no se ajustó a las exigencias contenidas en los pliegos de condiciones y demás normas aplicables del TOCAF, por lo que no está en condiciones de ser evaluada.
De todas formas cabe agregar que la propuesta de Esther Huttner Moster en el factor publicidad no es aceptable porque se desarrolla en el país cuando el objetivo de la Administración es que la misma se destine “a la promoción turística de nuestro Departamento...[1]”.
La única oferta que cumple con la finalidad de promoción turística estipulada en las bases de la licitación es la de Mibelir S.A. En la propuesta de la firma compareciente se prevén contratar espacios por un equivalente a U$S 30.600 en una reconocida publicación internacional que se distribuye en los vuelos de seis aerolíneas internacionales, en 60 hoteles y en 40 ciudades de 17 países. Se trata de una publicación que cuenta con más de cuatro millones de lectores como se acreditó documentalmente. Por lo tanto, la propuesta de Mibelir S.A. es la única que puede impactar en el exterior del país y contribuir efectivamente a la promoción turística de Maldonado y del Uruguay.
La propuesta de Gladimir Valladares también es inadmisible. En el factor obras solo propone realizar el mantenimiento del parador, por lo que se aparta del sentido y de los objetivos del pliego de condiciones, de los criterios técnicos para la ejecución de las propuestas proyectuales y de la Memoria Descriptiva. Además no procura la modernización del establecimiento y no adjuntó la documentación requerida por las bases de este procedimiento de contratación. Hay entonces un claro apartamiento del pliego. En cuanto a la publicidad, su oferta no resulta aceptable por ser vaga y genérica, además de no estar destinada a la promoción turística del departamento.
Como se dijo en el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación, si se analizan todos los factores se puede concluir con facilidad que la oferta de Mibelir S.A. es la que mejor contempla los intereses confiados a la custodia de la Administración.
II. La resolución Nº 3853/2006 deja en evidencia que los fundamentos del recurso interpuesto por Mibelir S.A contra el acto de adjudicación son exactos y que la actividad de la Administración es ilegítima .
La resolución objeto del presente recurso administrativo dispone “el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra la Resolución Nº 3645/2006, de 10 de octubre de 2006”.
Para ello pretende fundamentarse en el Considerando IV, el cual refiere a la “inminente temporada estival, y la importante presencia actual de turistas en el Departamento de Maldonado”, y en un informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental, el que de acuerdo al Considerando V invoca “razones técnicas que acreditan objetivamente los perjuicios que ocasiona a la Administración la suspensión del acto impugnado...”.
Cuando uno acude al mencionado informe “técnico” de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental se encuentra con apenas dos párrafos:
“...para evitar un daño en su presentación estética para lograr cumplir los objetivos fijados por ésta Administración a los efectos de brindar la mejor atención a los turistas que nos visitan; -el parador- amerita urgente reacondicionamiento de forma inmediata”.
“Por otro lado los servicios que se deben brindar en el mismo requieren de trabajos previos en su entorno que ya deberían haber comenzado; por lo que de no resolverse de forma urgente éstos perjuicios; la Administración verá afectada su imagen institucional y la oferta turística planificada”.
El compareciente no ingresará en esta oportunidad en el hecho que la adjudicataria era quien anteriormente explotaba el parador de Parada 7 de Playa Mansa, por lo que resulta paradójico que el Municipio le otorgue nuevamente la explotación de este establecimiento y al mismo tiempo afirme que resulta imperioso el reacondicionamiento del parador. Uno puede preguntarse válidamente que hizo la adjudicataria, en su anterior contrato, en materia de obras de mantenimiento y mejoras, ya que según la propia Directora General de Higiene y Protección Ambiental la condición actual del parador amerita urgentes trabajos previos.
Ahora bien, como recordará el Sr. Intendente la impugnación de la empresa compareciente contra el acto de adjudicación en lo medular se fundamentó en razones de conveniencia y en que la propuesta de Esther Huttner claramente se apartó de las bases de la licitación y de las disposiciones del TOCAF porque no respetó los plazos exigidos por el artículo 23 de la Memoria Descriptiva.
En efecto, dicha firma propuso la concreción de diversas obras antes del 1 de diciembre de 2006 cuando el pliego previó que el plazo para su realización debería comenzar recién a partir de dicha fecha. Y también la oferta de referencia vulneró el plazo máximo de un año para la concreción de las obras, pues propuso comenzar con las modificaciones antes del 1 de diciembre de 2006 y previó extenderlas hasta el 1 de diciembre de 2007.
En el recurso administrativo ya se había fundamentado que esta irregularidad tenía entidad e incluso incidencia en la adjudicación y que la vulneración de los plazos era un incumplimiento sustancial a las disposiciones que regulan esta licitación.
La propia Dirección General de Higiene Ambiental había ponderado en forma ilegítima y previamente al acto de adjudicación la anticipación irregular en la realización de las obras al señalar que:
“ya se realizarían, lo que dará de inmediato un toque diferente en la presentación del Parador y su entorno”.
Claro está que la Administración desconoció lo que imponía el pliego de condiciones en cuanto al plazo de las obras, lo que terminó alterando la igualdad de los oferentes, afectando el principio de certeza jurídica y provocando la ilegitimidad del acto de adjudicación.
Es que claramente el pliego dispuso que las obras deberían tener como fecha de inicio el 1º de diciembre de 2006 y que el plazo de su realización sería de hasta un año.
La Jurisprudencia invariablemente ha entendido que:
“ la Administración no puede considerar ofertas desajustadas o irregulares, porque ello implica soslayar los señalado en cuanto a que el Pliego de Condiciones (que estatuye las bases de la futura y eventual contratación) es ley entre las partes; al tiempo que signifique violentar el principio de igualdad considerar comparativamente ofertas correctamente presentadas (conforme al Pliego) con otra u otras que ofrecen irregularidades no subsanadas (arts. 54 y 56, inc. 5º, TOCAF). Esto último es relevante, porque en el procedimiento licitatorio debe preservarse el principio de "igualdad de los oferentes" (art. 131, literal "f", TOCAF), principio desarrollado por varias normas y que reviste enorme importancia en este tipo de procedimiento por múltiples y obvias razones vinculadas con la necesidad de dotar a las licitaciones de transparencia, certeza y eficacia plena (arts. 34, 42, 44, 56 y ccs. TOCAF)”[2].
En el acto administrativo que se recurre en esta ocasión nuevamente queda de manifiesto que lo que dijo la firma compareciente en la anterior impugnación era cierto, esto es, que la violación del pliego tenía relevancia y viciaba de nulidad el acto de adjudicación.
Obsérvese que la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental en el informe del 27 de octubre, al referirse a las mejores, señala que el parador “amerita urgente reacondicionamiento de forma inmediata” y que los trabajos “ya deberían haber comenzado”.
Queda al descubierto entonces que para la Administración ha sido crucial en sus decisiones el irregular comienzo de las obras que propuso la adjudicataria en su oferta. Y esto implica una flagrante violación del pliego de condiciones, el cual dispone en el artículo 23, literal b, de la Memoria Descriptiva, lo siguiente en cuanto a los plazos de comienzo y de duración de las obras:
“Asimismo se deberá integrar a la oferta un programa de obras de mejora de las instalaciones, las que estarán debidamente documentadas y serán evaluadas y aprobadas por la Dirección General de Planeamiento Urbano y Ordenamiento Territorial”.
“Para la realización de estas modificaciones, el concesionario contará con un plazo máximo de un año, a contar desde el 1º de diciembre de 2006”.
Téngase presente que el resto de los oferentes no tuvo la oportunidad de confeccionar una propuesta arquitectónica que comenzara antes del 1º de diciembre de 2006; posibilidad de la que si gozó ilegítimamente la empresa Esther Huttner.
Si los restantes oferentes hubiesen contado con esa oportunidad podrían haber modificado sus propuestas, tanto en la cantidad de las obras a ofrecer como en la posibilidad de ejecutarlas por completo antes del comienzo de la primer temporada, lo que podría haber influido en el resultado de la licitación.
Por otra parte, la Administración no puede válidamente consentir y apoyarse en una manifiesta irregularidad para justificar la configuración de las causales previstas por el artículo 62 del Tocaf y levantar los efectos suspensivos de los recursos. No puede legítimamente la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental fundamentar que “ya “deben comenzar las obras y alegar que por dicha razón deberían levantarse los efectos suspensivos de las impugnaciones. La Administración no puede hacerse la distraída respecto a que el pliego de condiciones y la Memoria Descriptiva establecen claramente que las obras deben comenzar el 1º de diciembre de 2006 y no antes.
Al respecto cabe preguntarse:
¿Por qué la Administración desea apurarse en cuanto al inicio de las obras si en el pliego estableció que las mismas comenzarían el 1º de diciembre de 2006?
¿Cómo puede compatibilizarse que ahora se diga que si no comienzan de inmediato las obras se afectarán inaplazables necesidades de servicio cuando en el pliego se estipuló que las obras deberían iniciarse recién el 1º de diciembre de 2006?
¿Cómo alguien puede entender que sea posible justificar el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos sobre la base de arrasar con las reglas y bases de la licitación?
Finalmente, en el asunto sujeto a examen resulta conveniente recordar que aún cuando el licitador entendiera que el comienzo de las obras en forma previa a la estipulada por el pliego de condiciones es más conveniente no puede en forma válida violentar las bases de la licitación. Es que como ha sostenido el TCA[3] “la propia Administración no puede violar la “ley del contrato” por razones de conveniencia para el presunto usuario”.
Y en el mismo sentido se ha concluido que “la licitación pública, si bien procura la determinación de la oferta más ventajosa para la Administración, también procura asegurar la igualdad de posibilidades de todos para contratar con el Estado. No se puede pues –en el ámbito de una licitación pública-so pretexto de obtener una mejor oferta desconocer el principio de igualdad”[4].
En consecuencia, el acto administrativo que se impugna ratifica que la propuesta de la empresa Esther Huttner se apartó en forma sustancial de las bases de la licitación y que el anticipo irregular en la realización de las obras fue determinante para la adjudicación.
III. El Intendente Municipal de Maldonado omitió fundamentar el acto.
La motivación del acto administrativo es uno de los elementos necesarios para la existencia del mismo, es también una forma práctica de imponer y de facilitar la fiscalización del principio de legalidad, en el ámbito administrativo.
ALBERTO RAMON REAL con agudeza señaló que:
“La fundamentación facilita la interpretación y el contralor del acto y defiende a la buena administración, además de garantir los derechos de los administrados”[5].
MARTIN REBOLLO, comentando el Derecho español afirmó que:
“… hay que motivar siempre. Por lo menos siempre que se trate de actos con proyección externa o en los que resulten afectados derechos e intereses del ciudadano. Y ello por una doble razón: por el principio de transparencia que debe presidir toda la actuación administrativa y para posibilitar, en su caso, el control del acto, la verificación de su adecuación al fin, el principio garantizador que ha de impregnar toda la actividad pública en el Estado de Derecho”[6].
La obligación de fundamentar implica que:
“en cada caso será indispensable explicar claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, cuál es la prueba que se invoca, que valoración reciben, que relación existe entre tales hechos y lo que el acto dispone, qué normas concretas son las que se aplican al caso (no bastando la genérica invocación de una ley), y porqué se las aplica, etc. Esto demuestra que la motivación no es un problema de forma sino de fondo, y que su presencia u omisión no se puede juzgar desde un punto de vista formal pues hace al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión”[7].
En el derecho positivo del Departamento de Maldonado, el artículo 122 de la Resolución 908/92 del 12/2/1992 (Reglamento general de actuación administrativa) establece respecto a la motivación:
“Todo acto administrativo Municipal deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada.”
Desde hace ya muchos años se considera que “la ausencia motivación o una motivación insuficiente constituye un vicio formal que según su entidad provoca la nulidad del acto”[8].
Por otra parte, el artículo 62 del TOCAF expresa en su cuarto inciso que:
“Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que la administración actuante, por resolución fundada, declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios”.
Si se analiza la parte expositiva de todo el acto impugando, se concluye que únicamente mediante el Considerando IV y el Considerando V, que se remite al informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental, se pretende justificar el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos. Sin embargo, de la atenta lectura de la parte enunciativa de dicha resolución emerge con claridad que el acto no está motivado, por lo que existe un vicio de nulidad.
En efecto, en el Considerando IV de la resolución atacada se utilizan expresiones que por su vaguedad y generalidad solamente sirven para encubrir decisiones infundadas: “necesidades de servicio”; “graves perjuicios”; “inminencia de la temporada estival”. Se trata de fórmulas genéricas de las expresamente vedadas por insuficientes por el Reglamento General de Actuación Administrativa[9].
El Considerando V reenvía al informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental alegando que allí se invocan “razones técnicas que acreditan objetivamente los perjuicios...”.
El pronunciamiento de esta Dirección General se limita a un sintético informe de dos párrafos. Del mismo se puede extraer el propósito que las mejoras del parador se realicen en “forma urgente” porque sino la “Administración verá afectada su imagen institucional y la oferta turística planificada”. La finalidad aparece como muy loable, sin perjuicio que se le termina adjudicando la explotación del parador a quien era la anterior adjudicataria y que por lo tanto habría entregado el establecimiento en una situación capaz de afectar la “imagen institucional y la oferta turística” según la versión de la propia Administración.
Ahora bien, lo que importa en cuanto al examen de la motivación del acto es que esa plausible finalidad denota un cambio imprevisto de lo establecido en el pliego, ya que el inicio de las obras y la prestación de los servicios en forma ininterrumpida se estipularon a partir del 1º de diciembre de 2006 en las bases de la licitación. Por tanto, las consideraciones formuladas por la Administración nunca pueden ser aplicables a la presente licitación.
Cabe señalar que no se dan más pistas de lo que es la “oferta turística planificada” y tampoco se dice porque la Administración “verá afectada su imagen”, lo que tampoco se entiende ya que lo que importa es que el Municipio contemple los intereses confiados a su custodia.
Por otra parte, la urgencia e inmediatez referida en el informe se contradicen con el hecho que la misma Dirección General de Higiene y Protección Ambiental está promoviendo 19 licitaciones relacionadas con servicios para la próxima temporada de verano, donde los actos de apertura de ofertas recién se estarán realizando a partir del mes de noviembre.
Por lo tanto, la motivación no es congruente ni exacta.
FURGÓNE SCHIAVONE al respecto afirmó:
“La fundamentación debe ser congruente (esto es, coherente con los motivos o antecedentes y el fin perseguido) y exacta (en cuanto a la correcta aplicación del derecho y a la veracidad de las circunstancias denunciadas)”[10].
El acto para adquirir validez requiere estar motivado, lo que no ocurre en el caso.
Esta falta de motivación debe ser valorada además a la luz de lo establecido por el artículo 62 del TOCAF, que exige un acto fundado y donde se acrediten los extremos referentes al grave perjuicio o a las inaplazables necesidades de servicio.
El vicio del acto hace que el mismo se convierta en nulo. En efecto, como sostiene ROTONDO TORNARIA:
“Continuando con la fundamentación o motivación del acto, digamos con prestigiosa doctrina (entre otros, García de Enterría, Lucifredi, Real, Gordillo) y conforme a la jurisprudencia del T.C.A., que dicho requisito no es un problema de forma “sino que atiende al fondo mismo del acto”. Y reitera más adelante “falta de motivación o fundamentación del acto: tal como se señaló… se trata de un vicio que afecta al fondo del acto produciendo su nulidad[11]”.
De lo antes expuesto de desprende sin dificultad que el acto impugnado adolece de una motivación incongruente, incorrecta e insuficiente que lo vicia de nulidad. [12].
IV. El Intendente Municipal de Maldonado levantó el efecto suspensivo del recurso en forma infundada y con relación a un acto manifiestamente ilegítimo.
Como bien señala DELPIAZZO:
“los actos separables dentro del procedimiento de la licitación pública (y en concreto la adjudicación), en caso de ser impugnados, deben ser suspendidos en su ejecución hasta tanto ocurra una de las dos cosas: o se resuelva el recurso o se levante el efecto suspensivo de la impugnación mediante el dictado de un acto fundado, el cual además debe estar apoyado en la circunstancia real de afectar inaplazables necesidades de servicios o causar graves perjuicios. Lo que el legislador ha querido es, en el caso concreto de la adjudicación, que no se perfeccione el contrato y se comience a efectuar el suministro, obra o el objeto licitado hasta tanto no se resuelva una impugnación que puede derivar en la impertinencia de ese contrato”[13].
El acto impugnado dispuso el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos sin motivo y además amparando la efectivización de una contratación impertinente e ilegítima; estas razones también determinan que el acto esté viciado de nulidad.
En primer lugar, la Memoria Descriptiva para la Explotación de Paradores establece en su artículo 2 que el concesionario deberá:
“a) Proporcionar los servicios que ofrezca en su propuesta en forma ininterrumpida desde el 1º de diciembre hasta la finalización de la Semana de Turismo de cada año...”.
Cabe precisar además que fuera de esa fecha la adjudicataria no previó prestar los servicios en forma inninterrumpida ni desarrollar su actividad en forma integral durante todos los fines de semana del año, por lo que no se advierte tampoco un beneficio con el ilegal adelantamiento de los plazos establecido a favor de la empresa Esther Huttner.
El ya comentado artículo 23 dispone que:
“Para la realización de estas modificaciones, el concesionario contará con un plazo máximo de un año, a contar desde el 1º de diciembre de 2006”.
Quiere decir, que la invocada y no probada urgencia en el inicio de las obras y los argumentos de la proximidad de la temporada estival se caen frente a los plazos establecidos en el pliego de condiciones. Por ello, carecen de sentido frases como “inminente temporada estival”, “importante presencia actual de turistas” y “trabajos previos en su entorno que ya deberían haber comenzado”. Debe asumirse que la Administración cuando confeccionó las bases de la licitación tenía conocimiento de la temporada estival, circunstancia que presumiblemente tuvo en cuenta al establecer que las obras deberían comenzar el 1º de diciembre de 2006 y que los servicios tendrían que iniciarse en forma ininterrumpida desde esa misma fecha.
Por lo tanto: no puede sostenerse seriamente que si las obras no comienzan en forma inmediata (“ya deberían haber comenzado”) se afectarán inaplazables necesidades de servicio o se ocasionarán supuestos graves perjuicios. La Administración al admitir la oferta de Esther Huttner está violando las bases de la licitación, las cuales previeron, en forma previa a la presentación de la ofertas, que las obras comenzarían a partir del 1º de diciembre de 2006.
En segundo lugar, la resolución parecería intentar apoyarse en temas vinculados al turismo y a las obras. Sin embargo, el acto administrativo impugnado no se encuentra respaldado por informes técnicos de las dependencias municipales especializadas en esas áreas. .
La Dirección General de Higiene y Protección Ambiental se expide sobre la urgencia de las obras cuando parece claro que la unidad funcional especializada en ese asunto es la Dirección General de Planeamiento Urbano y Territorial, la que ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento de contratación un silencio absoluto y sugestivo. No existe tampoco un informe de la unidad competente en el área del turismo como es la Dirección General de Turismo. No se está en contra del conocimiento enciclopédico pero por algo existen los organigramas y las diferentes dependencias en los organismos públicos.
En tercer lugar, llama la atención que se levanten los efectos suspensivos de los recursos para “cumplir con los objetivos fijados por ésta Administración a los efectos de brindar la mejor atención a los turistas que nos visitan” según lo que manifiesta la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental. Sin embargo, esta misma unidad ha peticionado diecinueve licitaciones que se relacionan con los servicios de playa y que tienen como fecha de apertura el período comprendido entre el 1º y el 15 de noviembre próximos (entre ellas dos paradores)[14]:
Nro.
Hora Apertura
Fecha Apertura
Dirección Peticionante
Concepto
Costo Pliego de Condiciones.
74/06
11:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Escuela de surf
$ 500 Ver pliego
75/06
12:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Deporte naútico a motor Portezuelo
$ 500 Ver pliego
76/06
13:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Deporte naútico a motor Playa Hermosa
$ 500 Ver pliego
77/06
14:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Limpieza de playa José Ignacio
$ 1.000 Ver pliego
78/06
11:00
14/11/06
Dirección Gral. de Deportes
Contratación de servicios organizativos de la 33era. Corrida de San Fernando
$ 5.000 Ver pliego
79/06
12:00
14/11/06
Dirección Gral. de Deportes
Contratación de servicios organizativos de la 62da. Corrida Doble San Antonio
$ 5.000 Ver pliego
80/06
10:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Refrescos Agua Mineral. Zona Mansa 3
$ 2.000 Ver pliego
81/06
11:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral. Zona Mansa 2
$ 2.000 Ver pliego
82/06
12:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Mansa 1
$ 2.000 Ver pliego
83/06
13:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Brava 1
$ 2.000 Ver pliego
84/06
14:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Mansa 2
$ 2.000 Ver pliego
85/06
15:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Brava 3
$ 2.000 Ver pliego
86/06
10:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Brava 1
$ 2.000 Ver pliego
87/06
11:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Brava 2
$ 2.000 Ver pliego
88/06
12:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Mansa
$ 2.000 Ver pliego
89/06
13:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados en Piriápolis 1
$ 2.000 Ver pliego
90/06
13:00
14/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Parador Desmontable en José Ignacio
$ 3.000 Ver pliego
91/06
14:00
14/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Explotación comercial Parador Parque La Cascada
$ 1.000 Ver pliego
92/06
11:00
15/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Prestación de Servicios de Sillas y Sombrillas
$ 1.000 Ver pliego
No se advierte entonces porque se pretende la inmediatez en la presente licitación cuando existen licitaciones donde la presentación de las ofertas se estará realizando entre el 1º y el 15 de noviembre. Se deja constancia que se desconocen los servicios o compras que no se publican en la página oficial del Municipio o las licitaciones que aún no se han publicado.
No se comprende como puede hacerse referencia a la presencia actual de turistas y a la inminencia de la temporada estival para levantar los efectos suspensivos de los recursos cuando los actos de apertura de estas 19 licitaciones se realizarán durante la primer quincena de noviembre por lo menos.
También resultan incomprensibles las consideraciones del Municipio ya que el pliego estableció como fecha de inicio de los servicios y de las obras el 1 de diciembre de 2006.
En cuarto lugar, si se hace un relevamiento de la fecha de comienzo de la prestación de TODOS los servicios de temporada se comprobará que los mismos se iniciarán en un período que oscila entre el 1º de diciembre y el 4 de diciembre de 2006.
En quinto lugar, y no menos importante, no puede pretender válidamente la Administración levantar los efectos suspensivos de los recursos convalidando una grave irregularidad y lo que es aún peor, valerse de esa grave irregularidad para firmar en forma inmediata el contrato. ¿Qué otra cosa es ponderar el inicio de obras que se realizarán fuera los plazos establecidos por el pliego y luego justificar las necesidades del servicio en la conveniencia de comenzar “ya” con las obras?
En conclusión, no existen motivos jurídicamente legítimos como para levantar los efectos suspensivos de lo recursos interpuestos, por lo que el acto impugnado también por esta causa está afectado de nulidad. Asimismo, la Administración tiene la posibilidad de resolver el fondo del presente asunto así como también el tiempo suficiente como para culminar con eficiencia y eficacia el presente procedimiento “competitivo”.
Por lo expuesto al Sr. Intendente pide:
Se tenga por presentado en tiempo y forma el presente recurso de reposición contra la Resolución Nº 3853/2006.
Se tenga presente que se remitirá copia de esta impugnación al Tribunal de Cuentas.
Se acoja el presente recurso y se revoque totalmente la resolución Nº 3853/2006.
En definitiva, se adjudique la licitación Pública 035/2006 hasta la finalización del presente período de gobierno a Mibelir S.A.
[1] Ver cláusula 23, literal a, de la Memoria Descriptiva.
[2] LJU, tomo 122, caso 14014, T.C.A.; Nº 73/00 (Mercant, Baldi, Bermúdez -r-, Brito del Pino, Borges).
[3] Sentencia 85/96
[4] Durán Martínez, A. Casos de Derecho Administrativo, volumen II, p{ag. 148.
[5] Alberto Ramón Real: “La fundamentación del acto administrativo”, en La Justicia Uruguaya, Tomo LXXX, sección Doctrina, págs. 10 y 11).
[6] L. Martín Rebollo, Leyes Administrativas, p. 421.
[7] Agustin Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, El Acto Administrativo.
[8] Durán Martínez, Augusto. Casos de Derecho Administrativo, Volumen III, pág. 165.
[9] Arts. 122 y siguientes del Reglamento General de Actuación Administrativa, Resolución N° 908/992
[10] Principios del procedimiento administrativo, en El nuevo procedimiento administrativo. Pronade, págs. 36 y ss.
[11] Felipe ROTONDO TORNARIA, “Manual de Derecho Administrativo”, págs. 195, 216, 217 y concordantes.
[12] Sobre el hecho que la ausencia de motivación o una motivación insuficiente es un vicio que provoca la nulidad ver Sentencia del TC.A., N° 167, de 21 de julio de 1978; Augusto Durán Martínez, La obligación de motivar: un principio general de derecho administrativo, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, N° 2..
[13] Depliazzo, Carlos. Contratación Administrativa, pág. 200.
[14] Ver http://www.maldonado.gub.uy/licitacionespp.php correspondiente al día 31/10/2006.
Expediente: Nº 3523/06 - Licitación Pública Nº 035-2006
Al Sr. Intendente de Maldonado.
Juan Cruz SOTO ECHEVARRIETA, titular del documento de identidad Nº 22501622, en representación de MIBELIR SOCIEDAD ANONIMA, personería ya acreditada y con domicilio constituido a los efectos legales en………….., compareciendo en el Expediente Nº 3523/06, al Sr. Intendente se presenta y dice:
Viene a interponer recurso de reposición contra la resolución Nº 3853/2006, de 31 de octubre de 2006, en mérito a las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de derecho:
I.Antecedentes
La firma compareciente interpuso recurso de reposición, con efecto suspensivo, contra la resolución Nº 3645/2006, de 10 de octubre de 2006, recaída en la Licitación Pública Nº 035-2006 (Explotación comercial del PARADOR PARADA SIETE DE PLAYA MANSA).
Mediante dicha impugnación se solicitó que la Administración procediera a dejar sin efecto la adjudicación a Esther Huttner Moster al no ajustarse la propuesta de esta empresa a los requerimientos contenidos en los pliegos de condiciones.
En efecto, dicha oferta incumplió en el cronograma de obras los plazos establecidos por las bases de la licitación y a la luz de las normas que regulan esta licitación, es un defecto cuyo consentimiento no está admitido por el artículo 54 del TOCAF ni es de los que puede otorgarse un plazo para ser subsanado de acuerdo a lo previsto por el artículo 56 del TOCAF. El plazo es uno de los elementos esenciales de la oferta, por lo que no se está ante un defecto formal o de escasa importancia sino ante un vicio de entidad.
En el caso se está ante una doble ilegitimidad:
Se propuso comenzar las obras antes del plazo estipulado.
Las obras se extenderán por un período mayor al plazo máximo del año previsto en la licitación.
La admisión de los plazos propuestos por empresa Esther Huttner Moster altera la igualdad de los oferentes y provoca la ilegitimidad del acto impugnado. Esta oferta es inadmisible pues no se ajustó a las exigencias contenidas en los pliegos de condiciones y demás normas aplicables del TOCAF, por lo que no está en condiciones de ser evaluada.
De todas formas cabe agregar que la propuesta de Esther Huttner Moster en el factor publicidad no es aceptable porque se desarrolla en el país cuando el objetivo de la Administración es que la misma se destine “a la promoción turística de nuestro Departamento...[1]”.
La única oferta que cumple con la finalidad de promoción turística estipulada en las bases de la licitación es la de Mibelir S.A. En la propuesta de la firma compareciente se prevén contratar espacios por un equivalente a U$S 30.600 en una reconocida publicación internacional que se distribuye en los vuelos de seis aerolíneas internacionales, en 60 hoteles y en 40 ciudades de 17 países. Se trata de una publicación que cuenta con más de cuatro millones de lectores como se acreditó documentalmente. Por lo tanto, la propuesta de Mibelir S.A. es la única que puede impactar en el exterior del país y contribuir efectivamente a la promoción turística de Maldonado y del Uruguay.
La propuesta de Gladimir Valladares también es inadmisible. En el factor obras solo propone realizar el mantenimiento del parador, por lo que se aparta del sentido y de los objetivos del pliego de condiciones, de los criterios técnicos para la ejecución de las propuestas proyectuales y de la Memoria Descriptiva. Además no procura la modernización del establecimiento y no adjuntó la documentación requerida por las bases de este procedimiento de contratación. Hay entonces un claro apartamiento del pliego. En cuanto a la publicidad, su oferta no resulta aceptable por ser vaga y genérica, además de no estar destinada a la promoción turística del departamento.
Como se dijo en el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación, si se analizan todos los factores se puede concluir con facilidad que la oferta de Mibelir S.A. es la que mejor contempla los intereses confiados a la custodia de la Administración.
II. La resolución Nº 3853/2006 deja en evidencia que los fundamentos del recurso interpuesto por Mibelir S.A contra el acto de adjudicación son exactos y que la actividad de la Administración es ilegítima .
La resolución objeto del presente recurso administrativo dispone “el levantamiento del efecto suspensivo de los recursos interpuestos contra la Resolución Nº 3645/2006, de 10 de octubre de 2006”.
Para ello pretende fundamentarse en el Considerando IV, el cual refiere a la “inminente temporada estival, y la importante presencia actual de turistas en el Departamento de Maldonado”, y en un informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental, el que de acuerdo al Considerando V invoca “razones técnicas que acreditan objetivamente los perjuicios que ocasiona a la Administración la suspensión del acto impugnado...”.
Cuando uno acude al mencionado informe “técnico” de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental se encuentra con apenas dos párrafos:
“...para evitar un daño en su presentación estética para lograr cumplir los objetivos fijados por ésta Administración a los efectos de brindar la mejor atención a los turistas que nos visitan; -el parador- amerita urgente reacondicionamiento de forma inmediata”.
“Por otro lado los servicios que se deben brindar en el mismo requieren de trabajos previos en su entorno que ya deberían haber comenzado; por lo que de no resolverse de forma urgente éstos perjuicios; la Administración verá afectada su imagen institucional y la oferta turística planificada”.
El compareciente no ingresará en esta oportunidad en el hecho que la adjudicataria era quien anteriormente explotaba el parador de Parada 7 de Playa Mansa, por lo que resulta paradójico que el Municipio le otorgue nuevamente la explotación de este establecimiento y al mismo tiempo afirme que resulta imperioso el reacondicionamiento del parador. Uno puede preguntarse válidamente que hizo la adjudicataria, en su anterior contrato, en materia de obras de mantenimiento y mejoras, ya que según la propia Directora General de Higiene y Protección Ambiental la condición actual del parador amerita urgentes trabajos previos.
Ahora bien, como recordará el Sr. Intendente la impugnación de la empresa compareciente contra el acto de adjudicación en lo medular se fundamentó en razones de conveniencia y en que la propuesta de Esther Huttner claramente se apartó de las bases de la licitación y de las disposiciones del TOCAF porque no respetó los plazos exigidos por el artículo 23 de la Memoria Descriptiva.
En efecto, dicha firma propuso la concreción de diversas obras antes del 1 de diciembre de 2006 cuando el pliego previó que el plazo para su realización debería comenzar recién a partir de dicha fecha. Y también la oferta de referencia vulneró el plazo máximo de un año para la concreción de las obras, pues propuso comenzar con las modificaciones antes del 1 de diciembre de 2006 y previó extenderlas hasta el 1 de diciembre de 2007.
En el recurso administrativo ya se había fundamentado que esta irregularidad tenía entidad e incluso incidencia en la adjudicación y que la vulneración de los plazos era un incumplimiento sustancial a las disposiciones que regulan esta licitación.
La propia Dirección General de Higiene Ambiental había ponderado en forma ilegítima y previamente al acto de adjudicación la anticipación irregular en la realización de las obras al señalar que:
“ya se realizarían, lo que dará de inmediato un toque diferente en la presentación del Parador y su entorno”.
Claro está que la Administración desconoció lo que imponía el pliego de condiciones en cuanto al plazo de las obras, lo que terminó alterando la igualdad de los oferentes, afectando el principio de certeza jurídica y provocando la ilegitimidad del acto de adjudicación.
Es que claramente el pliego dispuso que las obras deberían tener como fecha de inicio el 1º de diciembre de 2006 y que el plazo de su realización sería de hasta un año.
La Jurisprudencia invariablemente ha entendido que:
“ la Administración no puede considerar ofertas desajustadas o irregulares, porque ello implica soslayar los señalado en cuanto a que el Pliego de Condiciones (que estatuye las bases de la futura y eventual contratación) es ley entre las partes; al tiempo que signifique violentar el principio de igualdad considerar comparativamente ofertas correctamente presentadas (conforme al Pliego) con otra u otras que ofrecen irregularidades no subsanadas (arts. 54 y 56, inc. 5º, TOCAF). Esto último es relevante, porque en el procedimiento licitatorio debe preservarse el principio de "igualdad de los oferentes" (art. 131, literal "f", TOCAF), principio desarrollado por varias normas y que reviste enorme importancia en este tipo de procedimiento por múltiples y obvias razones vinculadas con la necesidad de dotar a las licitaciones de transparencia, certeza y eficacia plena (arts. 34, 42, 44, 56 y ccs. TOCAF)”[2].
En el acto administrativo que se recurre en esta ocasión nuevamente queda de manifiesto que lo que dijo la firma compareciente en la anterior impugnación era cierto, esto es, que la violación del pliego tenía relevancia y viciaba de nulidad el acto de adjudicación.
Obsérvese que la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental en el informe del 27 de octubre, al referirse a las mejores, señala que el parador “amerita urgente reacondicionamiento de forma inmediata” y que los trabajos “ya deberían haber comenzado”.
Queda al descubierto entonces que para la Administración ha sido crucial en sus decisiones el irregular comienzo de las obras que propuso la adjudicataria en su oferta. Y esto implica una flagrante violación del pliego de condiciones, el cual dispone en el artículo 23, literal b, de la Memoria Descriptiva, lo siguiente en cuanto a los plazos de comienzo y de duración de las obras:
“Asimismo se deberá integrar a la oferta un programa de obras de mejora de las instalaciones, las que estarán debidamente documentadas y serán evaluadas y aprobadas por la Dirección General de Planeamiento Urbano y Ordenamiento Territorial”.
“Para la realización de estas modificaciones, el concesionario contará con un plazo máximo de un año, a contar desde el 1º de diciembre de 2006”.
Téngase presente que el resto de los oferentes no tuvo la oportunidad de confeccionar una propuesta arquitectónica que comenzara antes del 1º de diciembre de 2006; posibilidad de la que si gozó ilegítimamente la empresa Esther Huttner.
Si los restantes oferentes hubiesen contado con esa oportunidad podrían haber modificado sus propuestas, tanto en la cantidad de las obras a ofrecer como en la posibilidad de ejecutarlas por completo antes del comienzo de la primer temporada, lo que podría haber influido en el resultado de la licitación.
Por otra parte, la Administración no puede válidamente consentir y apoyarse en una manifiesta irregularidad para justificar la configuración de las causales previstas por el artículo 62 del Tocaf y levantar los efectos suspensivos de los recursos. No puede legítimamente la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental fundamentar que “ya “deben comenzar las obras y alegar que por dicha razón deberían levantarse los efectos suspensivos de las impugnaciones. La Administración no puede hacerse la distraída respecto a que el pliego de condiciones y la Memoria Descriptiva establecen claramente que las obras deben comenzar el 1º de diciembre de 2006 y no antes.
Al respecto cabe preguntarse:
¿Por qué la Administración desea apurarse en cuanto al inicio de las obras si en el pliego estableció que las mismas comenzarían el 1º de diciembre de 2006?
¿Cómo puede compatibilizarse que ahora se diga que si no comienzan de inmediato las obras se afectarán inaplazables necesidades de servicio cuando en el pliego se estipuló que las obras deberían iniciarse recién el 1º de diciembre de 2006?
¿Cómo alguien puede entender que sea posible justificar el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos sobre la base de arrasar con las reglas y bases de la licitación?
Finalmente, en el asunto sujeto a examen resulta conveniente recordar que aún cuando el licitador entendiera que el comienzo de las obras en forma previa a la estipulada por el pliego de condiciones es más conveniente no puede en forma válida violentar las bases de la licitación. Es que como ha sostenido el TCA[3] “la propia Administración no puede violar la “ley del contrato” por razones de conveniencia para el presunto usuario”.
Y en el mismo sentido se ha concluido que “la licitación pública, si bien procura la determinación de la oferta más ventajosa para la Administración, también procura asegurar la igualdad de posibilidades de todos para contratar con el Estado. No se puede pues –en el ámbito de una licitación pública-so pretexto de obtener una mejor oferta desconocer el principio de igualdad”[4].
En consecuencia, el acto administrativo que se impugna ratifica que la propuesta de la empresa Esther Huttner se apartó en forma sustancial de las bases de la licitación y que el anticipo irregular en la realización de las obras fue determinante para la adjudicación.
III. El Intendente Municipal de Maldonado omitió fundamentar el acto.
La motivación del acto administrativo es uno de los elementos necesarios para la existencia del mismo, es también una forma práctica de imponer y de facilitar la fiscalización del principio de legalidad, en el ámbito administrativo.
ALBERTO RAMON REAL con agudeza señaló que:
“La fundamentación facilita la interpretación y el contralor del acto y defiende a la buena administración, además de garantir los derechos de los administrados”[5].
MARTIN REBOLLO, comentando el Derecho español afirmó que:
“… hay que motivar siempre. Por lo menos siempre que se trate de actos con proyección externa o en los que resulten afectados derechos e intereses del ciudadano. Y ello por una doble razón: por el principio de transparencia que debe presidir toda la actuación administrativa y para posibilitar, en su caso, el control del acto, la verificación de su adecuación al fin, el principio garantizador que ha de impregnar toda la actividad pública en el Estado de Derecho”[6].
La obligación de fundamentar implica que:
“en cada caso será indispensable explicar claramente cuáles son los hechos que se consideran probados, cuál es la prueba que se invoca, que valoración reciben, que relación existe entre tales hechos y lo que el acto dispone, qué normas concretas son las que se aplican al caso (no bastando la genérica invocación de una ley), y porqué se las aplica, etc. Esto demuestra que la motivación no es un problema de forma sino de fondo, y que su presencia u omisión no se puede juzgar desde un punto de vista formal pues hace al contenido del acto y a la razonabilidad de la decisión”[7].
En el derecho positivo del Departamento de Maldonado, el artículo 122 de la Resolución 908/92 del 12/2/1992 (Reglamento general de actuación administrativa) establece respecto a la motivación:
“Todo acto administrativo Municipal deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada.”
Desde hace ya muchos años se considera que “la ausencia motivación o una motivación insuficiente constituye un vicio formal que según su entidad provoca la nulidad del acto”[8].
Por otra parte, el artículo 62 del TOCAF expresa en su cuarto inciso que:
“Los recursos tendrán efecto suspensivo, salvo que la administración actuante, por resolución fundada, declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios”.
Si se analiza la parte expositiva de todo el acto impugando, se concluye que únicamente mediante el Considerando IV y el Considerando V, que se remite al informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental, se pretende justificar el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos. Sin embargo, de la atenta lectura de la parte enunciativa de dicha resolución emerge con claridad que el acto no está motivado, por lo que existe un vicio de nulidad.
En efecto, en el Considerando IV de la resolución atacada se utilizan expresiones que por su vaguedad y generalidad solamente sirven para encubrir decisiones infundadas: “necesidades de servicio”; “graves perjuicios”; “inminencia de la temporada estival”. Se trata de fórmulas genéricas de las expresamente vedadas por insuficientes por el Reglamento General de Actuación Administrativa[9].
El Considerando V reenvía al informe de la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental alegando que allí se invocan “razones técnicas que acreditan objetivamente los perjuicios...”.
El pronunciamiento de esta Dirección General se limita a un sintético informe de dos párrafos. Del mismo se puede extraer el propósito que las mejoras del parador se realicen en “forma urgente” porque sino la “Administración verá afectada su imagen institucional y la oferta turística planificada”. La finalidad aparece como muy loable, sin perjuicio que se le termina adjudicando la explotación del parador a quien era la anterior adjudicataria y que por lo tanto habría entregado el establecimiento en una situación capaz de afectar la “imagen institucional y la oferta turística” según la versión de la propia Administración.
Ahora bien, lo que importa en cuanto al examen de la motivación del acto es que esa plausible finalidad denota un cambio imprevisto de lo establecido en el pliego, ya que el inicio de las obras y la prestación de los servicios en forma ininterrumpida se estipularon a partir del 1º de diciembre de 2006 en las bases de la licitación. Por tanto, las consideraciones formuladas por la Administración nunca pueden ser aplicables a la presente licitación.
Cabe señalar que no se dan más pistas de lo que es la “oferta turística planificada” y tampoco se dice porque la Administración “verá afectada su imagen”, lo que tampoco se entiende ya que lo que importa es que el Municipio contemple los intereses confiados a su custodia.
Por otra parte, la urgencia e inmediatez referida en el informe se contradicen con el hecho que la misma Dirección General de Higiene y Protección Ambiental está promoviendo 19 licitaciones relacionadas con servicios para la próxima temporada de verano, donde los actos de apertura de ofertas recién se estarán realizando a partir del mes de noviembre.
Por lo tanto, la motivación no es congruente ni exacta.
FURGÓNE SCHIAVONE al respecto afirmó:
“La fundamentación debe ser congruente (esto es, coherente con los motivos o antecedentes y el fin perseguido) y exacta (en cuanto a la correcta aplicación del derecho y a la veracidad de las circunstancias denunciadas)”[10].
El acto para adquirir validez requiere estar motivado, lo que no ocurre en el caso.
Esta falta de motivación debe ser valorada además a la luz de lo establecido por el artículo 62 del TOCAF, que exige un acto fundado y donde se acrediten los extremos referentes al grave perjuicio o a las inaplazables necesidades de servicio.
El vicio del acto hace que el mismo se convierta en nulo. En efecto, como sostiene ROTONDO TORNARIA:
“Continuando con la fundamentación o motivación del acto, digamos con prestigiosa doctrina (entre otros, García de Enterría, Lucifredi, Real, Gordillo) y conforme a la jurisprudencia del T.C.A., que dicho requisito no es un problema de forma “sino que atiende al fondo mismo del acto”. Y reitera más adelante “falta de motivación o fundamentación del acto: tal como se señaló… se trata de un vicio que afecta al fondo del acto produciendo su nulidad[11]”.
De lo antes expuesto de desprende sin dificultad que el acto impugnado adolece de una motivación incongruente, incorrecta e insuficiente que lo vicia de nulidad. [12].
IV. El Intendente Municipal de Maldonado levantó el efecto suspensivo del recurso en forma infundada y con relación a un acto manifiestamente ilegítimo.
Como bien señala DELPIAZZO:
“los actos separables dentro del procedimiento de la licitación pública (y en concreto la adjudicación), en caso de ser impugnados, deben ser suspendidos en su ejecución hasta tanto ocurra una de las dos cosas: o se resuelva el recurso o se levante el efecto suspensivo de la impugnación mediante el dictado de un acto fundado, el cual además debe estar apoyado en la circunstancia real de afectar inaplazables necesidades de servicios o causar graves perjuicios. Lo que el legislador ha querido es, en el caso concreto de la adjudicación, que no se perfeccione el contrato y se comience a efectuar el suministro, obra o el objeto licitado hasta tanto no se resuelva una impugnación que puede derivar en la impertinencia de ese contrato”[13].
El acto impugnado dispuso el levantamiento de los efectos suspensivos de los recursos sin motivo y además amparando la efectivización de una contratación impertinente e ilegítima; estas razones también determinan que el acto esté viciado de nulidad.
En primer lugar, la Memoria Descriptiva para la Explotación de Paradores establece en su artículo 2 que el concesionario deberá:
“a) Proporcionar los servicios que ofrezca en su propuesta en forma ininterrumpida desde el 1º de diciembre hasta la finalización de la Semana de Turismo de cada año...”.
Cabe precisar además que fuera de esa fecha la adjudicataria no previó prestar los servicios en forma inninterrumpida ni desarrollar su actividad en forma integral durante todos los fines de semana del año, por lo que no se advierte tampoco un beneficio con el ilegal adelantamiento de los plazos establecido a favor de la empresa Esther Huttner.
El ya comentado artículo 23 dispone que:
“Para la realización de estas modificaciones, el concesionario contará con un plazo máximo de un año, a contar desde el 1º de diciembre de 2006”.
Quiere decir, que la invocada y no probada urgencia en el inicio de las obras y los argumentos de la proximidad de la temporada estival se caen frente a los plazos establecidos en el pliego de condiciones. Por ello, carecen de sentido frases como “inminente temporada estival”, “importante presencia actual de turistas” y “trabajos previos en su entorno que ya deberían haber comenzado”. Debe asumirse que la Administración cuando confeccionó las bases de la licitación tenía conocimiento de la temporada estival, circunstancia que presumiblemente tuvo en cuenta al establecer que las obras deberían comenzar el 1º de diciembre de 2006 y que los servicios tendrían que iniciarse en forma ininterrumpida desde esa misma fecha.
Por lo tanto: no puede sostenerse seriamente que si las obras no comienzan en forma inmediata (“ya deberían haber comenzado”) se afectarán inaplazables necesidades de servicio o se ocasionarán supuestos graves perjuicios. La Administración al admitir la oferta de Esther Huttner está violando las bases de la licitación, las cuales previeron, en forma previa a la presentación de la ofertas, que las obras comenzarían a partir del 1º de diciembre de 2006.
En segundo lugar, la resolución parecería intentar apoyarse en temas vinculados al turismo y a las obras. Sin embargo, el acto administrativo impugnado no se encuentra respaldado por informes técnicos de las dependencias municipales especializadas en esas áreas. .
La Dirección General de Higiene y Protección Ambiental se expide sobre la urgencia de las obras cuando parece claro que la unidad funcional especializada en ese asunto es la Dirección General de Planeamiento Urbano y Territorial, la que ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento de contratación un silencio absoluto y sugestivo. No existe tampoco un informe de la unidad competente en el área del turismo como es la Dirección General de Turismo. No se está en contra del conocimiento enciclopédico pero por algo existen los organigramas y las diferentes dependencias en los organismos públicos.
En tercer lugar, llama la atención que se levanten los efectos suspensivos de los recursos para “cumplir con los objetivos fijados por ésta Administración a los efectos de brindar la mejor atención a los turistas que nos visitan” según lo que manifiesta la Dirección General de Higiene y Protección Ambiental. Sin embargo, esta misma unidad ha peticionado diecinueve licitaciones que se relacionan con los servicios de playa y que tienen como fecha de apertura el período comprendido entre el 1º y el 15 de noviembre próximos (entre ellas dos paradores)[14]:
Nro.
Hora Apertura
Fecha Apertura
Dirección Peticionante
Concepto
Costo Pliego de Condiciones.
74/06
11:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Escuela de surf
$ 500 Ver pliego
75/06
12:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Deporte naútico a motor Portezuelo
$ 500 Ver pliego
76/06
13:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Deporte naútico a motor Playa Hermosa
$ 500 Ver pliego
77/06
14:00
08/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Limpieza de playa José Ignacio
$ 1.000 Ver pliego
78/06
11:00
14/11/06
Dirección Gral. de Deportes
Contratación de servicios organizativos de la 33era. Corrida de San Fernando
$ 5.000 Ver pliego
79/06
12:00
14/11/06
Dirección Gral. de Deportes
Contratación de servicios organizativos de la 62da. Corrida Doble San Antonio
$ 5.000 Ver pliego
80/06
10:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Refrescos Agua Mineral. Zona Mansa 3
$ 2.000 Ver pliego
81/06
11:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral. Zona Mansa 2
$ 2.000 Ver pliego
82/06
12:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Mansa 1
$ 2.000 Ver pliego
83/06
13:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Brava 1
$ 2.000 Ver pliego
84/06
14:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Mansa 2
$ 2.000 Ver pliego
85/06
15:30
09/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Agua Mineral y Refrescos Zona Brava 3
$ 2.000 Ver pliego
86/06
10:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Brava 1
$ 2.000 Ver pliego
87/06
11:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Brava 2
$ 2.000 Ver pliego
88/06
12:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados Zona Mansa
$ 2.000 Ver pliego
89/06
13:30
10/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Venta ambulante de Helados en Piriápolis 1
$ 2.000 Ver pliego
90/06
13:00
14/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Parador Desmontable en José Ignacio
$ 3.000 Ver pliego
91/06
14:00
14/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Explotación comercial Parador Parque La Cascada
$ 1.000 Ver pliego
92/06
11:00
15/11/06
Dirección Gral. de Higiene y P. Ambiental
Prestación de Servicios de Sillas y Sombrillas
$ 1.000 Ver pliego
No se advierte entonces porque se pretende la inmediatez en la presente licitación cuando existen licitaciones donde la presentación de las ofertas se estará realizando entre el 1º y el 15 de noviembre. Se deja constancia que se desconocen los servicios o compras que no se publican en la página oficial del Municipio o las licitaciones que aún no se han publicado.
No se comprende como puede hacerse referencia a la presencia actual de turistas y a la inminencia de la temporada estival para levantar los efectos suspensivos de los recursos cuando los actos de apertura de estas 19 licitaciones se realizarán durante la primer quincena de noviembre por lo menos.
También resultan incomprensibles las consideraciones del Municipio ya que el pliego estableció como fecha de inicio de los servicios y de las obras el 1 de diciembre de 2006.
En cuarto lugar, si se hace un relevamiento de la fecha de comienzo de la prestación de TODOS los servicios de temporada se comprobará que los mismos se iniciarán en un período que oscila entre el 1º de diciembre y el 4 de diciembre de 2006.
En quinto lugar, y no menos importante, no puede pretender válidamente la Administración levantar los efectos suspensivos de los recursos convalidando una grave irregularidad y lo que es aún peor, valerse de esa grave irregularidad para firmar en forma inmediata el contrato. ¿Qué otra cosa es ponderar el inicio de obras que se realizarán fuera los plazos establecidos por el pliego y luego justificar las necesidades del servicio en la conveniencia de comenzar “ya” con las obras?
En conclusión, no existen motivos jurídicamente legítimos como para levantar los efectos suspensivos de lo recursos interpuestos, por lo que el acto impugnado también por esta causa está afectado de nulidad. Asimismo, la Administración tiene la posibilidad de resolver el fondo del presente asunto así como también el tiempo suficiente como para culminar con eficiencia y eficacia el presente procedimiento “competitivo”.
Por lo expuesto al Sr. Intendente pide:
Se tenga por presentado en tiempo y forma el presente recurso de reposición contra la Resolución Nº 3853/2006.
Se tenga presente que se remitirá copia de esta impugnación al Tribunal de Cuentas.
Se acoja el presente recurso y se revoque totalmente la resolución Nº 3853/2006.
En definitiva, se adjudique la licitación Pública 035/2006 hasta la finalización del presente período de gobierno a Mibelir S.A.
[1] Ver cláusula 23, literal a, de la Memoria Descriptiva.
[2] LJU, tomo 122, caso 14014, T.C.A.; Nº 73/00 (Mercant, Baldi, Bermúdez -r-, Brito del Pino, Borges).
[3] Sentencia 85/96
[4] Durán Martínez, A. Casos de Derecho Administrativo, volumen II, p{ag. 148.
[5] Alberto Ramón Real: “La fundamentación del acto administrativo”, en La Justicia Uruguaya, Tomo LXXX, sección Doctrina, págs. 10 y 11).
[6] L. Martín Rebollo, Leyes Administrativas, p. 421.
[7] Agustin Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3, El Acto Administrativo.
[8] Durán Martínez, Augusto. Casos de Derecho Administrativo, Volumen III, pág. 165.
[9] Arts. 122 y siguientes del Reglamento General de Actuación Administrativa, Resolución N° 908/992
[10] Principios del procedimiento administrativo, en El nuevo procedimiento administrativo. Pronade, págs. 36 y ss.
[11] Felipe ROTONDO TORNARIA, “Manual de Derecho Administrativo”, págs. 195, 216, 217 y concordantes.
[12] Sobre el hecho que la ausencia de motivación o una motivación insuficiente es un vicio que provoca la nulidad ver Sentencia del TC.A., N° 167, de 21 de julio de 1978; Augusto Durán Martínez, La obligación de motivar: un principio general de derecho administrativo, en Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, N° 2..
[13] Depliazzo, Carlos. Contratación Administrativa, pág. 200.
[14] Ver http://www.maldonado.gub.uy/licitacionespp.php correspondiente al día 31/10/2006.
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