PALABRAS DEL SENADOR NACIONALISTA GUSTAVO PENADES AL INICIO DE LA INTERPELACIÓN AL SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN Y CULTURA, ING. JORGE BROVETTO
Señor Presidente:
Hemos llamado a Sala al Sr. Ministro de Educación y Cultura, porque consideramos que el Poder Ejecutivo ha incurrido en el más grave quiebre institucional de los últimos años, al adoptar una decisión en la órbita de ese Ministerio, que es la llamada “Encargatura” de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación a la Dra. Mirtha Guianze, violando el orden constitucional en la materia.
Hemos propuesto esta interpelación los Senadores del Partido Nacional y del Partido Colorado, a todos los cuales agradezco el honor que me han conferido, al designarme como miembro interpelante.
Empecemos afirmando que, al inicio de esta interpelación y aunque tengamos la tenue esperanza que las respuestas que dé el Sr. Ministro a las preguntas que le formularemos desestimen nuestra afirmación inicial, estamos convencidos, que el dictado del Decreto del Poder Ejecutivo del 11 de octubre de 2006, por el que se establece la encargatura referida, constituye una flagrante y consciente violación del Estado de derecho.
Distintos voceros del Gobierno, no cesan en manifestar su malestar por este tipo de planteos en los que acusamos al Poder Ejecutivo de tener una clara vocación autoritaria, que lo lleva a violentar nuestra institucionalidad.
A este respecto, voy a reiterar aquí lo que ya escribiera, acerca de que es constante que los arbitrarios no se reconozcan como tales y que apelen a todo argumento, para justificar sus acciones atentatorias contra el Estado de derecho.
No es posible que reconozcan sus violaciones al Estado de derecho, porque hacerlo los colocaría al desnudo, como renuentes que son a la aceptación de las reglas democrático-republicanas, que custodian la Libertad, con mayúscula.
Afirmamos, Sr. Presidente, que constituye un desborde del Dr. Tabaré Vázquez la designación de la Dra. Mirtha Guianze al frente del Ministerio Público, violando el requisito constitucional de la venia del Senado y el legal que obliga al mecanismo de la subrogación del titular por el Fiscal de lo Civil de mayor antigüedad.
Y que no hay ningún argumento que pueda justificar dicha acción. Sólo la soberbia, que parece guiar sus decisiones, explica que haya seguido ese torcido rumbo.
Esto no nos alegra. Muy por el contrario, nos produce tristeza y preocupación.
Pero, está en manos de quienes se desvían de la senda institucional, reencausarse y dar al País la tranquilidad y certeza jurídica que merecemos todos los orientales.
En caso que así suceda, Sr. Presidente, seremos los primeros en aplaudir el gesto republicano.
De lo contrario, nos veremos forzados a persistir en la porfiada defensa del Estado de derecho, por vocación, tradición y obligación política.
Señor Presidente, no sin hacer patente un alto nivel de desaprensión, es posible que alguien se pregunte ¿por qué una interpelación, si no obtendremos las mayorías requeridas para declarar insatisfactorias las explicaciones del Sr. Ministro?
Pues, por una sencilla razón, cual es que el quiebre institucional al que nos enfrentamos, no es fruto de un mero error en el ejercicio de la labor de gobierno.
No! Nada de eso!
Se trata de un acto arbitrario, de una desviación de poder, según veremos, de un gesto autoritario, por el que se avasallan los derechos populares, expresados en este Senado.
Se trata de una violación de la Constitución cometida con dolo, con conciencia y voluntad, tanto por los “encargadores” como por la “encargada”.
Y, según distingue nuestra mejor doctrina, existe un contralor político y un contralor jurídico de parte del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, señalando que “el contralor político es el que se ejerce sobre el personal del Poder Ejecutivo e importa normalmente un juicio acerca de la conducta de ese personal”, que, “puede ser, o bien un simple juicio de oportunidad y conveniencia, o bien un juicio acerca de la legitimidad de la conducta de los agentes del Poder Ejecutivo”.
En tanto, el contralor jurídico, a cargo del Parlamento, recae sobre ciertas actividades del Ejecutivo, destacando que “ya no es un contralor sobre personas o conductas, sino sobre actos jurídicos”, todo ello, según Justino Jiménez de Aréchaga , en su “Teoría del Gobierno”, publicada por la Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, tomo II, pág. 48.
Así, y sin que se haya descartado el camino jurisdiccional de interposición de los recursos correspondientes, en cumplimiento de nuestras funciones de contralor jurídico, hoy hemos llamado al Sr. Ministro a Sala en ejercicio de nuestras obligaciones de contralor político, esto es, para responsabilizarlo políticamente de un agravio premeditado a nuestro orden institucional.
La violación a la Constitución no es un hecho menor, nunca.
No hay unas inconstitucionalidades menores que otras.
Sus consecuencias podrán resultar más o menos gravosas para la institucionalidad republicana, pero, en todo caso, siempre proyectan abominables sombras sobre el futuro de nuestra democracia liberal.
Pero, en este caso, la agresión al ejercicio del poder del pueblo representado en su Parlamento, y en este Senado, ha sido frontal, brutal y con un solo triste precedente, en la larga tradición democrática de nuestro Estado de Derecho, como fue el cuestionadísimo interinato del Dr. Fernando Bayardo Bengoa, decretado por el Ministerio de Cultura del Gobierno de Jorge Pacheco Areco, en 1971.
No quiero agraviar al actual Gobierno, pensando que éste es el antecedente en que fundan la designación de la Dra. Guianze, ni a ésta, porque no creo que llegue a la aceptación de un Ministerio de Justicia, creado por dictadura alguna, como fue el caso del Dr. Bayardo.
El Poder Ejecutivo ha llegado a un alto nivel de avasallamiento institucional, al prescindir de la venia del Senado para la designación de un Fiscal de Corte.
Sr. Presidente, el hecho de que el Poder Ejecutivo de hoy, haya alterado el régimen institucional, con la encargatura de la Dra. Guianze, no es, con todo, desgraciadamente, lo más grave, lo más alarmante.
Lo peor, en efecto, es que nada ha pasado, que no ha habido consecuencias reales, en la esfera del Gobierno.
A pesar de las fundadas voces de indignación que han surgido desde distintos sectores y actores del espectro político, jurídico e institucional, como también desde ciudadanos que, a título personal, se han ocupado de hacer conocer su expresión de alarma por diversos medios, nada ha pasado.
El Poder Ejecutivo no se ha inmutado en lo más mínimo, no ha asumido, siquiera, la actitud de quien podría estar dispuesto a revisar un eventual equívoco o una decisión desafortunada.
Sólo arrogancia e insistencia se percibe desde el Gobierno, porque, por cierto, sienten que a nadie, y mucho menos a un Parlamento que pretenden deslegitimar, deben rendir cuentas.
Para el Poder Ejecutivo, parecería ser que el Parlamento es útil en tanto preste sus automáticas mayorías simples para sancionar los proyectos de ley que remita, pero deja de serlo, en tanto las mayorías sean especiales y no se obtengan por el mero efecto de un lineazo, esos lineazos que a veces generan la ocasional ingesta de algún batracio.
Por tanto, aún en esta coyuntura, y especialmente en esta coyuntura, los miembros del Senado, que por provenir de Partidos con vocación democrática, sentimos vulnerada la institucionalidad, debemos y tenemos la responsabilidad de hacer oír nuestra voz en el Parlamento, que es la de muchos ciudadanos de la República, de hecho, más del 49% del cuerpo electoral.
Y este es el verdadero motivo del llamado a Sala del Sr. Ministro. Somos conscientes que, para declarar satisfactorias sus explicaciones, las mayorías serán dadas, porque así está dispuesto desde la Presidencia de la República, aun cuando sabemos bien que muchos de nuestros colegas reconocen la violación de la Constitución, pero la toleran en silencio.
Y aún así, será en esta Cámara de Senadores que los ciudadanos alarmados se expresarán, a través de sus representantes legítimos, para hacer saber al Poder Ejecutivo que, aún cuando se pretenda ignorar la Constitución y las leyes, habrá siempre quienes, en el marco establecido por las mismas, y gracias al debilitado pero aún existente Estado de Derecho, procuraremos que las instituciones prevalezcan por sobre los embates compulsivos.
Y, si algún día, tales embates fueren de una fuerza y descaro tal, que finalmente derribaren la institucionalidad, sepa quien la ofendiere que en el Partido Nacional tendrá, como dijo Wilson en aquella histórica Sesión del 27 de junio de 1973, a su más radical e inconciliable enemigo.
Identifiquemos, entonces, Sr. Presidente, nuestra concepción del Estado de Derecho.
El contractualismo de Locke y de Rosseau fundamenta la delegación de potestades individuales y la resignación de determinados derechos ante la figura del Estado, en el presupuesto básico que, el Estado es el resultante o expresión ulterior de la voluntad general del conjunto de sus ciudadanos.
En efecto, los individuos, mediante el contrato social, consagran, en la figura del Estado, el conjunto de sus derechos, deberes y garantías.
Este Estado, pues, no es superior a la voluntad general, ni está disociado del conjunto de los intereses individuales.
Para ello, se desarrolla e institucionaliza el concepto de democracia representativa, concibiéndose finalmente la estructura contemporánea de la Democracia Liberal.
Mal que les pese a muchos, por su origen primero en las teorías contractualistas del Siglo de las Luces, por los aspectos que la influenciaron en sus albores, como la Constitución de los Estados Unidos, y por la naturaleza que aún conserva y expresa en su máximo vigor hasta estos días, nuestra Democracia es una Democracia esencialmente liberal y nuestra Constitución es la norma magna que consagra un contrato social, cuyo objeto es la salvaguarda de las libertades individuales, premisa claramente expuesta en el art. 7 de la Carta, donde se establece que los habitantes de nuestra República tienen el derecho a ser protegidos en libre goce de los derechos a la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, obviamente, por el Estado y sus leyes, es decir, por el Estado de Derecho.
Confirmando lo expuesto, el artículo 72 expresa que “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
De lo expuesto, surge que el Estado de Derecho es la consecuencia natural y única de un contrato social, donde la persona, como individuo, es su eje constituyente, y la protección de los derechos individuales, por parte de una persona pública mayor, es el objeto de la norma jurídica de máxima jerarquía, es decir, la Constitución.
Asimismo, debe establecerse que el sistema democrático republicano y representativo de gobierno, tal como ha quedado consagrado en la Constitución de 1967 y sus reformas, se edifica sobre un sistema electoral de partidos políticos.
En otros términos, la existencia de partidos políticos surge como mecanismo de congregación de intereses individuales, y luego, mediante el ejercicio de los derechos electorales y transitando el sistema de elección, los ciudadanos convierten su interés individual en expresión de la voluntad general.
Los Partidos políticos son, pues, ni más ni menos, que el instrumento de conversión de la voluntad del individuo en la voluntad del Estado, y, por tanto, el instrumento de perfección, continua y permanente, del contrato social.
En el caso, y en tantos otros, cuando se exigen mayorías especiales, se está mucho más que salvaguardando la representación de las minorías. Se está garantizando que la voluntad del Estado sea pura y nítidamente la de éste, como entidad única, indivisiblemente amalgamada con la voluntad general.
Por tanto, la Constitución pretendió asegurar que la designación del Fiscal de Corte, dado el especialmente crítico papel que jugará en la estructura de administración de justicia, como garante del interés público en los procesos jurisdiccionales, trascendiese el interés partidario propio de la integración Parlamentaria.
Y ello se desprende, no sólo de la mayoría exigida, sino del otorgamiento de la venia por parte del Senado, es decir, por una Cámara Alta, cuyo valor jerárquico la hace el núcleo impulsor de políticas legislativas, por sobre la visión de representación partidaria proporcional, más clara y marcada en la Cámara de Representantes.
Entonces, concluimos que la Constitución comete u ordena al Poder Ejecutivo y al Senado la identificación de la voluntad general pura, es decir, la concreción de un acto emergente de la identidad de una política pública, propia del Estado de derecho.
Demostraremos cómo, en el caso que nos ocupa, la violación de la Constitución no es casual, inadvertida, minimizada o simplemente objeto de discusiones jurídicas, o de las viejas “dos bibliotecas” que acá no existen.
Por el contrario, esta última ignorancia flagrante del texto Constitucional por parte del Poder Ejecutivo, significa que se ha comenzado a desplazar el poder del pueblo hacia el propio Poder Ejecutivo y pasado a depender, entonces, de las incidencias directas que, en el mismo tiene, la compleja trama de intereses político-partidarios, que constituyen el Partido de gobierno.
Pasemos, ahora, Sr. Presidente, a encarar la consciente violación de la Constitución que se ha producido.
Comencemos por afirmar que la legitimidad republicana y democrática no resulta sólo de mayorías electorales, siempre circunstanciales.
Su base necesaria es el cumplimiento cabal de las normas y principios del Estado de derecho.
Hay límites a las potestades de los que, con legitimidad electoral, pueden haber llegado a jerarquías de Gobierno.
Y éste es uno de ellos.
Veamos.
El numeral 13 del artículo 168 de la Constitución exige, para la designación del Fiscal de Corte, venia de la Cámara de Senadores, otorgada, siempre, por tres quintos de votos del total de componentes.
La venia es un acto de autorización en el sentido que le asigna Sayagués Laso, es decir, “es el acto de la administración que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone, pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración, que remueve el obstáculo jurídico establecido por el derecho objetivo.”
“Si se prescinde de obtener la autorización requerida, el acto o hecho realizado es ilícito y puede dar motivo a la aplicación de las sanciones pertinentes, sin perjuicio de la invalidez del acto”, según dice Sayagués Laso, en el tomo 1 de su tratado de Derecho Administrativo, página 346.
Pues bien, en el Resultando III del Decreto de encargatura, se indica que el Poder Ejecutivo formuló la solicitud de venia constitucional necesaria para la designación del Fiscal de Corte y dice que no se alcanzaron los votos requeridos por el numeral 13 del artículo 168 de la Constitución.
Ello no es así.
El Poder Ejecutivo nunca llegó a la instancia de someter a votación en este Senado su propuesta.
Simplemente, en conocimiento de que no obtendría los tres quintos de votos necesarios, decidió proceder a sustituir, por Decreto los requisitos constitucionales para la designación.
Para eso, y en un vano afán de justificar jurídicamente su acción, invoca, en el Atento de su decreto de encargatura, una serie de normas de diverso valor y fuerza. Ellas son: el artículo 168, numeral 13 de la Constitución, el artículo 35, numeral 1º del decreto-ley Nº 15.365, y el artículo 6º del decreto Nº 574/974, de 12 de julio de 1974.
Veamos el nulo fundamento que estas normas conllevan para el caso:
el artículo 168, numeral 13 de la Constitución es la norma que no se pudo cumplir para la designación del Fiscal de Corte, pero no sirve de fundamento para una encargatura de funciones;
el artículo 35, numeral 1º del decreto-ley Nº 15.365 sirve para justificar el cese de quien ejercía anteriormente el cargo, pero no sirve para encargar a la Dra. Guianze las funciones de Fiscal de Corte;
el numeral 6º del decreto Nº 574/974 sirve para asignar competencia material al Ministerio de Educación y Cultura al respecto, pero no otorga poder jurídico alguno para proceder como se procedió.
En síntesis, no invoca el Poder Ejecutivo ninguna norma que sirva para fundar la parte dispositiva de la Resolución que estamos cuestionando.
No podía ser de otro modo, porque no existe disposición alguna, ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal, que atribuya al Poder Ejecutivo facultades especiales o distintas a las previstas en ellos ante la situación de vacancia generada, como consecuencia de la omisión de proveer el cargo de forma definitiva, ya sea porque el Poder Ejecutivo no propicia la venia parlamentaria, o porque no se alcanzan las mayorías constitucionalmente requeridas para la designación, es decir los tres quintos de votos del Senado de la República.
Señor Presidente, debemos preguntarnos, entonces, ¿por qué ese elevado número de votos del Senado para el otorgamiento de la venia?
El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación ejerce la
jefatura del Ministerio Público y Fiscal, de acuerdo al artículo 1, del decreto-ley Nº 15.365, de 30 de diciembre de 1982, y es por esta razón uno de los pilares de nuestro sistema jurídico.
Para comprender su importancia basta recordar que:
al Ministerio Público, que tiene como objetivo la protección y defensa de los intereses generales de la sociedad, corresponde el cometido primordial de comparecer ante los tribunales con el objeto de actuar en materia civil o penal en representación de la causa pública; y
al Ministerio Fiscal, que tiene como objetivo la vigilancia y defensa de los intereses patrimoniales del Estado, compete fundamentalmente comparecer ante los organismos jurisdiccionales, en representación y defensa de los intereses del Estado, cuando así corresponda, según el artículo 3 del decreto-ley, Nº 15.365.
Para el adecuado cumplimiento de esos cometidos, la ley ha establecido que el Ministerio Público y Fiscal sea independiente técnicamente en el ejercicio de sus funciones y, para asegurar esa independencia, ha dispuesto que los Fiscales sean inamovibles y duren en sus empleos todo el tiempo de su buen comportamiento.
Si bien los magistrados del Ministerio Público y Fiscal no ejercen función jurisdiccional, no cabe duda de que constituyen piezas claves para el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional.
El propio Poder Ejecutivo, en la misma Resolución que estamos cuestionando, valoró en sus justos términos la actividad de la Fiscalía de Corte.
En efecto, en la primera parte de su Considerando único expresó: “que los servicios de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación son indispensables, no sólo para el funcionamiento del Ministerio Público, sino para el propio desarrollo del sistema jurisdiccional del país, lo que constituye uno de los servicios esenciales del Estado”, citando a Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, página 82.
Es más, se puede decir que sin una función jurisdiccional independiente no hay Estado de Derecho. Por eso, toda medida que afecte el normal funcionamiento de la función jurisdiccional afecta al Estado de Derecho.
Y por la implicancia que tiene el Ministerio Público y Fiscal en el ejercicio de la función jurisdiccional, puede decirse también que, toda medida que afecte el regular desenvolvimiento de éste, afecta también al Estado de Derecho.
Por eso, el sistema vigente prevé trabas democrático-republicanas a toda posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo y limita sus facultades de designación, con el requisito constitucional de obtener los tres quintos de votos del Senado para la misma, o bien, con la obligación legal de proceder a la subrogación del titular, mediante un mecanismo objetivo, cual es la exigencia de que ocupe el cargo el Fiscal Civil más antiguo, sin que quepa al Gobierno la potestad de elegir a dedo al subrogante, tal como sucede en esta ocasión.
Por ello, desde ya advertimos que toda ley que pretenda modificar el mecanismo objetivo de designación del Fiscal de Corte -tanto en casos de subrogación como de vacancia- será forzosamente inconstitucional, por violentar el objetivo primordial de nuestra institucionalidad, que quiere, expresamente, limitar las facultades del Poder Ejecutivo de decidir, sólo él, la cobertura del cargo.
Hagamos, Sr. Presidente, una breve síntesis de la evolución histórica del Ministerio Público, que demuestra que, en la misma, se consolidó el mecanismo actual de designación del Fiscal de Corte, bien alejado de las potestades del Poder Ejecutivo.
Esta inquietud, se manifiesta desde los albores de la Patria.
Así, el Constituyente y Legislador, Solano García, en ocasión que la “Honorable Asamblea” alternaba el análisis del “Reglamento Provisorio de Justicia” con el análisis y redacción de la futura Constitución de la República, enunció lo que hasta el día de hoy, y, en gran medida, tiene constitucional trascendencia: Decía Solano García “que siendo el Fiscal un procurador de los intereses de la Nación y no del Gobierno, de ningún modo debía pertenecer su nombramiento al Poder Ejecutivo”, según se puede leer hoy en el Diario de Sesiones de la Asamblea General Constituyente y Legislativa, 1828-1830.
En esa Constitución de 1830 no hubo previsión acerca de los Fiscales, pues jurídicamente fueron mantenidos como Magistrados independientes, pero bajo la órbita del Poder Judicial, tal cual lo demuestra lo que se estableciera en el Código de Procedimiento Civil de Joaquín Requena de 1878.
En dicho Código se preveían tres Fiscales de Estado: uno de lo Civil, para los asuntos del fuero común, otro de Gobierno, para los asuntos gubernativos y de administración, y uno de Hacienda, para los asuntos judiciales en que sea parte el Fisco.
Los dos últimos, eran designados por el Poder Ejecutivo, pero el Fiscal de lo Civil, el del fuero común, era designado por los tres Tribunales reunidos que constituían el Poder Judicial, según el artículo 124.
Esos tres Fiscales se subrogaban recíprocamente en los casos de impedimento y por el orden de antigüedad, de acuerdo al art. 126.
He allí el primer antecedente del que sería el mecanismo de subrogación actual de la Fiscalía de Corte.
La creación de la Fiscalía de Corte se verifica con la Ley 3.246, de 28 de octubre de 1907, de Creación y Organización de la Alta Corte de Justicia.
En su artículo 39 se habilitaba al Poder Ejecutivo a designar al Fiscal subrogante, sin que se estableciera ninguna limitación para su elección.
¿Será, entonces, que se encuadra en una curiosa actitud progresista del actual Gobierno, buscar en tan lejanas épocas, el fundamento para la designación directa de la Dra. Guianze?
No lo creemos. No creemos que se atreva a tanto el Poder Ejecutivo, porque mucha agua ha corrido desde entonces y toda la evolución institucional demuestra que se ha querido alejar, cada vez más, los mecanismos de designación y de funcionamiento de las estructuras del Ministerio Público, de la órbita de quien concentra el máximo poder del Estado.
En efecto, ya la ley Nº 6.828, de 16-X-1918, en su artículo 3, derogó el artículo 39 de la ley 3.246 y en su lugar dispuso: “… debiendo estar, en los casos a que en él se alude, a lo dispuesto por el artículo 126 del Código de Procedimiento Civil”, que disponía que “Los Fiscales se subrogarán recíprocamente en los casos de impedimento y por orden de antigüedad”.
El mecanismo actual de subrogación de la Fiscalía de Corte tiene su directo antecedente en los artículos 192 y 181 del viejo Código de Organización de los Tribunales, Ley 9.164, sancionada el 19/IX/1933 y promulgada el 19/XII/1933.
Allí, ya se estableció que la subrogación del Fiscal de Corte debía recaer en el Fiscal Civil más antiguo.
En el proceso de la reforma constitucional de 1934, se volvió a suscitar la polémica acerca de la ubicación institucional del Ministerio Público.
De su discusión, merece especial destaque lo expresado por el Constituyente Felix Polleri, respecto que “... el nombramiento de los Fiscales por parte del Poder Ejecutivo, traduce un resabio del antiguo concepto monárquico de la justicia emanada del Rey…”
¡Tal vez, entonces, Sr. Presidente, estemos equivocados y no sea una violación de nuestra Constitución democrática, republicana y liberal, la perpetrada por el Poder Ejecutivo, sino que nos encontremos frente a una expresión de su posible vocación monárquica!
Sr. Presidente, por el artículo 158 Nº 14 de la Constitución de 1934, es que se prevé la redacción del actual artículo 168 Nº 13, reiterándose en la Constitución de 1942, artículo 157, numeral 14 y, registrando leves modificaciones en la Carta de 1952, pasa a ser el artículo 168, numeral 13, que, como ya dijimos, se repite en la que hoy nos rige.
Quiere decir, que la designación de los Fiscales, superando viejas discusiones acerca de si debía ser confiada al Poder Ejecutivo, o a la Suprema Corte de Justicia, es un acto atribuido al Poder Ejecutivo, pero requiriendo de la intervención imprescindible del Poder Legislativo, según enseña Justino Jiménez de Aréchaga, en su obra “La Constitución Nacional”, editada por Medina, Montevideo, tomo V, páginas 119 y siguientes.
Por ilustrativa, respecto de cualquier similitud que se pueda encontrar con la actitud del actual Poder Ejecutivo, cabe decir aquí, Sr. Presidente, que, en los tiempos modernos, la única excepción a la exigencia de obtener los tres quintos de votos del Senado, para poder designar al Fiscal de Corte, se produjo durante el gobierno de facto, porque se suprimió esa mayoría especial de componentes de la Cámara Alta, mediante el artículo 11, inciso 1º, del llamado “Decreto Constitucional” nº 12 /Acto Institucional Nº 12”, de 10 de noviembre de 1981, que dispuso que “Habrá un Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo con venia del Poder Legislativo”. Restablecido el orden constitucional, quedo obviamente restaurada, desde el 1º de marzo de 1985, la vigencia de dicha mayoría especial.
Cabe aclarar, aquí, Sr. Presidente que el instituto de la venia del Senado aparece en nuestra Constitución en diversas oportunidades, pero con ciertas variantes, cuyo valor jurídico y sentido político no debe resultar inadvertido, para dimensionar en sus verdaderos términos el avasallamiento institucional cometido por el Presidente de la República, en acuerdo con el Sr. Ministro aquí presente.
En tal sentido, como mero examen de algunos ejemplos, podemos comenzar citando el del artículo 168 numeral 10 de la Constitución, por cierto, a solo tres numerales de la disposición violada.
En el referido numeral, se establece que corresponde al Presidente de la República actuando con el Ministro, Ministros o Consejo de Ministros, disponer la destitución de funcionarios con la venia de la Cámara de Senadores.
Para dar su venia, el Senado tiene 90 días, y, por mandato constitucional expreso, si no la otorga en tal plazo, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada.
Siguiendo con los ejemplos, podemos citar el del numeral 12 del artículo 168, apenas unos renglones más arriba que la norma constitucional vulnerada.
En tal pasaje, la Constitución establece el mecanismo de designación del personal consular y diplomático por parte del Poder Ejecutivo, para lo cual está obligado a solicitar la venia, de la Cámara de Senadores, para el caso de los Embajadores de la República.
Y ¿qué pasa si el Senado no se pronuncia dentro del plazo de 60 días? Pues, es nuevamente a texto expreso, que la Constitución habilita al Poder Ejecutivo a prescindir de la venia solicitada.
Otro caso similar, es el del artículo 187 de la Carta, donde se establecen los procedimientos para designar a los miembros de los Directorios, no electivos, de los entes autónomos y servicios descentralizados.
En el artículo referido, se establece que tales Directores deben ser designados por el Presidente en Consejo de Ministros, previa venia del Senado, determinándose una mayoría de tres quintos de componentes para el caso.
Y una vez más, el constituyente contempló la posible reticencia del Senado en otorgar su venia.
Y una vez más, fue claro y se pronunció expresamente, estableciendo que si el Senado no se manifiesta en 60 días, el Poder Ejecutivo puede formular una propuesta nueva o reiterar la anterior, debiendo obtener, en tal caso, la venia del Senado por la mayoría absoluta de sus integrantes.
En este caso, debe además hacerse notar que el constituyente fue contemplativo de las posibles evoluciones o eventuales conformaciones de la realidad política, y en el inciso final del artículo, faculta a que la propia ley, sancionada con mayorías especiales, establezca un sistema de designación alternativo al propuesto.
Hasta allí, ni más, ni menos, alcanzó la flexibilidad del Texto constitucional.
En el mismo grado de importancia de los ejemplos citados, se sitúa el artículo 198 de la Constitución.
En el mismo, se establece el mecanismo de destitución de los Directores referidos en la disposición citada en el ejemplo anterior.
En este caso, la Constitución también asigna un tiempo para que el Senado se expida, y si dentro del plazo de 60 días, el Cuerpo no se pronuncia, el Poder Ejecutivo queda facultado expresamente, claramente, por la letra diáfana e indiscutible del constituyente, a hacer efectiva la destitución.
Pero aún hay más, y si seguimos leyendo el clarísimo texto del artículo, se otorga al poder Ejecutivo la potestad de reemplazar interinamente a los Directores, cuya venia de destitución se solicitó, pero que el Senado, dentro del plazo otorgado, no ha concedido aún.
Este interinato, obviamente, es a término, puesto que se verifica hasta que el Senado se expida, o hasta que transcurra el plazo estipulado sin que el Cuerpo lo haga.
Aquí apreciamos, una vez más, que el constituyente no redacta sin fundamentos, sin un examen previo de la realidad, sin el estudio y reflexión minuciosa que el vértice superior de la pirámide normativa de la República merece.
En efecto, llega a contemplar en el caso una solución pasajera, a establecer un “interinato”, cuando así correspondía.
En este punto, volvamos al artículo 168, pero en su numeral 11, donde, simplemente, se establece que se requiere de la venia del Senado, para que el Poder Ejecutivo conceda los ascensos militares a Coronel y demás Oficiales Superiores.
En este ejemplo de venia, notamos una parquedad de redacción, justificada en la naturaleza de la cuestión.
Se trata de cargos cuya trascendencia institucional justifica la venia, pero no motivó a que en la propia Constitución se exigiese una mayoría especial.
De esta forma, Sr. Presidente, hemos apreciado cómo la Constitución otorga significado y consecuencias jurídicas al transcurso de determinados plazos, sin que el Senado se expida respecto a la venia solicitada por el Poder Ejecutivo, en determinadas circunstancias.
Hemos visto, también, cómo consagra fórmulas en las que cambia la exigencia de mayorías para la venia por un mismo cargo, ante una nueva propuesta del Poder Ejecutivo.
Hemos notado, cómo se incluyen soluciones “transitorias” o “interinas”, con plazos de finalización claros, y también se ha apreciado, cómo en ocasiones se establece que se requerirá la venia sin otros pronunciamientos.
También se mencionó algún ejemplo, en el que la propia Constitución tolera que sea la ley la que proponga un procedimiento distinto al que su propio texto establece.
Por tanto, el constituyente sopesó cada evento en su justo término, y así, luego de la rápida referencia a los ejemplos aportados, estamos en condiciones de notar, con mayor claridad, cómo la Carta determina, para la designación del Fiscal de Corte y de los demás Fiscales Letrados, una de sus fórmulas más rígidas, exigentes y terminantes, similar a la establecida en el artículo 236 , para la designación de los Miembros de la Suprema Corte de Justicia, todo ello explicable por el espíritu democrático-republicano, con el que se pretende el relacionamiento de la función jurisdiccional con el Poder Ejecutivo. Por eso, el numeral 13 del artículo 168 y el artículo 236 de la Constitución no atribuyen efectos políticos o jurídicos a la falta de pronunciamiento del Senado en plazo alguno.
Tampoco establecen fórmulas de designación que sean interinas, pasajeras, provisionales o transitorias.
Tampoco conciben solución legal, sustitutiva de la constitucional.
Y entonces, podríamos preguntarnos ¿qué pasa si el Senado no se pronuncia en plazo alguno?; ¿qué pasa si no se alcanzan las mayorías constitucionales?; ¿qué alternativas nos da la Constitución?
Y las tres respuestas aparecen inmediatamente en su respectivo orden: nada; nada; y ninguna.
Y ¿por qué? Porque la Constitución, en el artículo 168, da la potestad y, al mismo tiempo, obliga al Presidente a ejercer determinadas funciones.
Y, entre ellas, está la de designar al Fiscal de Corte.
Debe el Poder Ejecutivo hacerlo, y debe contar para ello con la venia del Senado, ¡¡¡ siempre!!!
Entonces, de todo lo expresado se desprende que si no se otorga la venia, es responsabilidad, es misión del Poder Ejecutivo buscar un nuevo nombre para el cargo, hacer una nueva propuesta, que, surgiendo de los procedimientos constitucionales, represente la emisión de la voluntad general, de aquel pueblo que será el beneficiario de la defensa del interés público que ejercerá el titular del Ministerio Público y Fiscal.
Otra vía no existe, otro procedimiento no se ha establecido, porque la Constitución dice que la designación del Fiscal de Corte “corresponde” al Poder Ejecutivo en las condiciones del numeral 13 del art. 168, y, por tanto, no admite que tal cometido se realice en otros términos.
Si lo hubiera querido, habría establecido otros procedimientos más flexibles.
No podría el constituyente ser riguroso para el caso en los procedimientos, como así lo quiso, y por otra parte, establecer canales alternativos.
Por ende, no puede hablarse de vacío normativo alguno, sino del incumplimiento de la responsabilidad institucional del Poder Ejecutivo.
Es claro que, lo que se ha verificado, es el incumplimiento de un cometido del Poder Ejecutivo, quien no ha procurado designar un Fiscal de Corte que obtuviera la venia del Senado.
Por cierto, ante tal irregularidad, el constituyente nada previó.
¿Cómo iba a prever acaso una omisión en el cumplimiento de cometidos que la propia Constitución impone?
Una norma puede sancionar el incumplimiento de la regla de derecho, pero jamás puede contemplar una solución para corregir ilegitimidades.
Si se admite el ejemplo, es como si la Constitución previera, cómo debe procederse para reiniciar la institucionalidad democrática, luego de un golpe de Estado.
En definitiva, si la Carta no previó otro mecanismo de designación del Fiscal de Corte que el efectivamente consagrado en el numeral 13 del artículo 168, es porque no hay alternativas, y la hipótesis de acefalía es inadmisible, y su extensión temporal verifica la omisión del Estado en el cumplimiento de sus cometidos, esta vez, a causa de la inacción del Poder Ejecutivo, quien no propuso alternativas a un único nombre.
El Poder Ejecutivo no cumplió, pues, con la carga que el constituyente le impuso, con la obligación de buscar un candidato que contase con el acuerdo del Senado de la República.
Así no lo hizo, y, por lo tanto, se generó una situación que alteró el sistema jurídico, en tanto la norma nada podría contemplar ante tal incumplimiento de la misma.
A eso no se le llama vacío o laguna normativa.
Afirmar tal cosa, constituye una liviandad de apreciación, una ligereza culposa o una gran arrogancia, de quien pretenda partir de tal premisa, para resolver una situación como la planteada.
Como solución, claramente, restaba la única posible: respetar y cumplir el mandato constitucional del artículo 168 que establece que Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde designar al Fiscal de Corte, con la venia del Senado, otorgada por los tres quintos de votos de sus componentes.
Veamos, entonces, Sr. Presidente, cómo se supera cualquier patología del razonamiento jurídico, que entienda que existe aquí una situación de laguna normativa.
Porque, en la actual circunstancia, no cabe sino posicionarnos frente al Derecho como sistema, como sistema normativo, como conjunto armonioso de las reglas que los ciudadanos hemos dispuesto que nos deban regir.
Esa cohesión es, entonces, la que da unidad al sistema jurídico, por cuanto habilita la aplicación de mecanismos de integración claros, específicamente consagrados en la Constitución y en el Código Civil.
Porque, Sr. Presidente, la Constitución y la ley prevén exactamente la solución a la situación planteada, que dista mucho en ser la acción inconstitucional tomada por parte del Poder Ejecutivo.
La Constitución, como se ha visto, por el numeral 13 del artículo 168, reguló la provisión definitiva del cargo de Fiscal de Corte, y el artículo 26 del decreto-ley Nº 15.365 refiere a la subrogación del Fiscal de Corte, por razones de impedimento, excusación o recusación.
En efecto, el primer inciso de este artículo 26 dice: “La subrogación del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación por razones de impedimento, excusación o recusación, corresponderá a los Fiscales de lo Civil por orden de antigüedad en el cargo”.
Y otras normas de nuestro Derecho Positivo, prevén un camino para resolver este tipo de situaciones.
Así, el artículo 332 de la Constitución establece:
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.”
En ese aspecto, podemos afirmar que la doctrina, comentando estas disposiciones, concluía que la subrogación de los Fiscales se opera tanto en los casos de vacancia, como de ausencia temporaria, ocasionados por licencia, enfermedad, acefalía u otros motivos cualesquiera, así también cuando no pudieran intervenir por causa de impedimento, excusa o recusación.
Se dan en el caso, además, los dos requisitos exigidos para acudir a la analogía: afinidad de hechos e identidad de razón, como establece el Dr. Barbé Pérez en su artículo “La analogía como método y técnica de integración del Derecho”, en La Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, año 1964, tomo 61, página 25.
Corresponde pues, por analogía, acudir al instituto de la subrogación, previsto en el inciso primero del artículo 26 del decreto-ley Nº 15.365. Procede así designar por esta vía al Fiscal de lo Civil más antiguo.
Así, por otra parte, procedió este Poder Ejecutivo, este Presidente y este Ministro cuando designó -aunque usando la curiosa denominación de “interina”- a la Dra. Élida Fajardo Balbuena, por la Resolución de 31 de enero de 2006, citada en el Resultando I de la Resolución que cuestionamos severamente.
Y así procedió, con anterioridad, el Poder Ejecutivo, cuando el Presidente era el Dr. Jorge Batlle, y el entonces titular de la Fiscalía de Corte, Dr. Peri Valdez, estuvo impedido de ejercer sus funciones.
Debemos recordar, además, que la actual situación es idéntica, en sus aspectos constitucionales y legales, a la que se planteó con la propuesta que hiciera el segundo gobierno del Dr. Sanguinetti para designar al Dr. Miguel Langón, como Fiscal de Corte.
El cargo se encontraba vacante, por el cese de ejercicio del mismo del Dr: Rafael Robatto, quien había llegado a los 70 años de edad y a quien subrogó la Dra. Mª Elisa Martirena, en aplicación del mecanismo constitucional y legal antedicho.
En aquel entonces, la oposición del Frente Amplio y de tres Senadores del Partido Nacional, hizo que no se habrían podido obtener los tres quintos requeridos para la venia correspondiente, lo que determinó que el Dr. Langón declinara su candidatura, actitud que hubiéramos esperado también de la Dra. Guianze, cuando tomó conocimiento que no contaba con los votos requeridos.
No se le ocurrió al Presidente Sanguinetti seguir el rumbo inconstitucional que hoy pretende el Poder Ejecutivo, para imponer su voluntad.
Hemos detectado al menos tres situaciones pasadas, en las que hubo vacancias temporales en el cargo de la Fiscalía de Corte, a la espera de la designación constitucional correspondiente, en las que siempre subrogó el cargo, el Fiscal de lo Civil más antiguo.
En la década del 60’, en pleno gobierno colegiado blanco, tras la jubilación del Fiscal de Corte, Dr. Abadie Santos, lo subrogó el Dr. Francisco Pagano y a éste el Dr. Julio Viana Tubino, ambos, Fiscales de lo Civil más antiguos.
Luego, la designación de quien sería Fiscal de Corte, Dr. Guido Berro Oribe, se verificó con venia otorgada por la Comisión Permanente, por tres quintos de votos.
Otra situación similar ocurrió con el Dr. Robatto que era Fiscal de lo Civil de 3er. Turno, quien al producirse el alejamiento del Dr. Ferrari, estuvo subrogando durante un tiempo, hasta que fue designado como Fiscal de Corte titular.
Cabe concluir, por tanto, Sr. Presidente, que, al prescindir de la aplicación analógica de la solución prevista en el inciso primero del artículo 26, de la ley Nº 15.365 y al proceder discrecionalmente a encargar a la Dra. Mirtha Guianze de las funciones de la Fiscalía de Corte, el Poder Ejecutivo ha incurrido en un error de derecho que vicia de nulidad la Resolución que la designa, o sea la del 11 de octubre de 2006.
Basta lo indicado, Sr. Presidente, para cuestionar la Resolución señalada, pero existe otro aspecto más que estimo se debe destacar porque resulta particularmente grave.
El Poder Ejecutivo, ante la inexistencia del acuerdo necesario con los Senadores del Partido Colorado y del Partido Nacional para designar a la Dra. Mirtha Guianze, asignó las funciones de Fiscal de Corte a la misma persona que no contó con la confianza requerida, del Senado de la República.
El Poder Ejecutivo procedió así, por vía oblicua, a hacer algo que no pudo hacer conforme a los preceptos constitucionales.
Lo que el Poder Ejecutivo debió hacer es proponer otro candidato, como ocurrió en la oportunidad del nombramiento del Dr. Peri Valdez, y así sucesivamente, si ese candidato no era admitido, hasta lograr los votos exigidos.
La exigencia de mayorías especiales, supone una cultura de diálogo incompatible con el autoritarismo demostrado en la especie.
La jurisprudencia administrativa francesa, Sr. Presidente, considera que el desconocimiento del espíritu de la ley constituye un fraude a la ley, que configura una causal de nulidad, que se encuentra en el límite de la violación de la regla de derecho de fondo y la desviación de poder.
El constituyente, al exigir venia y tan elevado número de votos para su otorgamiento, pretendió limitar sensiblemente la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la designación del Fiscal de Corte.
El legislador, al fijar tan meticulosamente el orden de prelación para la subrogación, también pretendió limitar considerablemente la discrecionalidad del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo, con la resolución de 11 de octubre de 2006, violó todos los límites que pretendió fijar el Derecho a su discrecionalidad.
Lo ocurrido, en el caso en estudio, es un verdadero fraude a la Constitución y a la ley, perpetrado con conciencia y voluntad, por lo que también, por esta razón, la Resolución que objetamos resulta viciada de nulidad.
Determinada la ilegitimidad de la Resolución del Poder Ejecutivo de 11 de octubre de 2006 en estudio, cabe analizar la actuación que le quepa a la Dra. Mirtha Guianze, con fundamento en la misma.
En virtud del vicio de origen existente denunciado, cabe concluir que toda la actuación de la Dra. Mirtha Guianze resultará jurídicamente viciada.
Resultarán viciados los actos administrativos por ella dictados, así como todos los actos jurídicos, cualquiera sea su naturaleza, emitidos en procedimientos en los que la referida Fiscal se pronuncie, con el consecuente perjuicio para la Administración de Justicia, para el funcionamiento del Ministerio Público, en definitiva, con el consecuente perjuicio para toda la Nación.
Resumamos, entonces, Sr. Presidente.
Este nombramiento sin plazo, bajo toga de encargatura, es arbitrario, no sólo porque se saltea las normas aplicables, por analogía, a la provisión de las vacantes, sean temporarias o definitivas, sino porque, hasta el 11 de octubre de 2006, el Poder Ejecutivo había ratificado, pacíficamente, la aplicación del art. 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a situaciones que no eran estrictamente las de impedimento, recusación o excusación, como queda demostrado con la designación de la anterior Fiscal de Corte .
El art. 26, se ha extendido, analógicamente, con un criterio aceptado por todos, a los casos en que la subrogación debía hacerse para la totalidad de la función.
La conducta testigo del Poder Ejecutivo fue, hasta que decidió obrar a capricho, la de la aplicación analógica del art. 26 citado.
No es sólo que el art. 26 es la ley análoga prevista en el 332 de la Constitución, sino que es, precisamente, la ley análoga que el Dr. Vázquez y el Ing. Brovetto, como Presidente y Ministro de Educación y Cultura, habían ratificado primero, y aplicado luego, cuando le tocó proveer nombrando al Fiscal en lo Civil más antiguo.
Lo asombroso, entonces, es que ahora se invoque la ausencia de una norma para proveer la vacante dejada por la Dra. Fajardo, cuando la tiene, tan a mano, que ya la había aplicado para instituirla a ella misma en la Fiscalía de Corte.
Y lo que es peor, Sr. Presidente, ahora, privado en absoluto del apoyo de la integración analógica, que hasta entonces había seguido, es muy claro que el Poder Ejecutivo no tiene a la vista ningún tipo de disposición en la que pueda fundar la designación.
Cuando abandonó la vía analógica, el Poder Ejecutivo se encontró en el más claro y absoluto desierto normativo, por lo que no es extraño que, en el Atento de la Resolución de designación de la Dra. Guianze, no exista la más mínima norma conducente al acto de favoritismo.
Cuando falta el trasfondo del derecho, Sr. Presidente, luce, como una primera figura en un escenario vacío, la arbitrariedad.
Una arbitrariedad que viene de la mano de la prepotencia, según un razonamiento que podría ser así:
"La única razón jurídica que tengo para nombrar a la Dra. Guianze es, precisamente, la de que no existe ninguna razón jurídica para hacerlo.
Esta situación es provisoria y durará hasta que la oposición vote a la Dra. Guianze”, como ha sostenido, en este Senado, el Senador Baráibar, cuando se votó esta interpelación.
El resultado es claro y a la vista: con el nombramiento provisorio
-provisorio porque durará todo lo que se le ocurra al Poder Ejecutivo o a la preferida- se ha vulnerado en forma palmaria la Constitución, a la que se le hará decir, de ahora en adelante, que, si no existe la venia del Senado para la designación, el Poder Ejecutivo podrá, de todos modos, designar al candidato, no aprobado o rechazado, en funciones de Fiscal de Corte, cuya duración dependerá, paradójicamente, no ya de la aprobación del Parlamento, sino, precisamente, de lo contrario, del tiempo que dure su desaprobación.
Veamos ahora, Sr. Presidente, los fundamentos de nuestra oposición originaria a la designación de la Dra. Mirtha Guianze, como Fiscal de Corte.
Voceros del Gobierno han planteado que no se sabe por qué nos hemos opuesto a la designación de la Dra. Guianze.
El mecanismo de otorgamiento de la venia, no exige que tengamos que manifestar motivo alguno para fundar la decisión de conceder o desestimar la propuesta.
La posición de cualquier Senador, de no aceptar la candidatura promovida por el Poder Ejecutivo, no requiere ser fundamentada.
Y ello es así, porque el constituyente no pretende, en modo alguno, que se hagan públicos los cuestionamientos que puedan hacerse a la persona propuesta por el Poder Ejecutivo.
La norma del numeral 13 del art. 168 de la Constitución no menciona tal absurdo, ni parece tampoco respetuoso para el candidato o la candidata del Gobierno, que se le exhiba en la plaza pública.
Sólo un ánimo perverso puede desearlo así.
Tan solo la desafiante actitud de sus promotores, hizo que expresáramos nuestras reservas para con la Dra. Mirtha Guianze en algún artículo de prensa, pero hoy, tanto la obcecada actitud del Poder Ejecutivo, que forzó su nombramiento por encima de las normas vigentes, cuanto la aceptación usurpadora de la Fiscal encargada, nos obligan a plantear, ante este Cuerpo, todos nuestros cuestionamientos a su persona y actuación.
Así, decimos que no se puede separar la propuesta de designación referida, de la actitud que la nominada adoptara con relación a las actuaciones del Dr. Oscar Peri Valdez al frente de la Fiscalía de Corte, porque -tanto desde la Presidencia de la Asociación de Fiscales, como en lo personal- la Dra. Guianze le dio manifiesto apoyo, lo que hace que los fundados cuestionamientos, hechos al entonces titular del Ministerio Público, le sean también aplicables a ella.
Y esos cuestionamientos, tienen que ver, nada más ni nada menos, que con la defensa del principio de Libertad.
En efecto: lo que Peri puso en riesgo al violar la independencia técnica de los Fiscales y al instaurar mecanismos ilegales de registración de antecedentes, no es, ni más ni menos, que la Libertad de las personas.
En nuestro sistema de Justicia, la Libertad individual se ve protegida, entre otros pilares fundamentales, por la independencia técnica de los Fiscales.
Dado que la estructura del Ministerio Público, en nuestro país, está inserta en la órbita del Poder Ejecutivo, específicamente en el Ministerio de Cultura, la única defensa frente a los posibles arrestos totalitarios que puedan provenir del titular que concentra la mayor porción de poder del Estado, el Poder Ejecutivo, radica en que los Fiscales mantengan total independencia técnica en su actuación, puesto que ella involucra acciones que ponen en riesgo desde la libertad en la órbita civil hasta la libertad en la esfera penal. Por eso, así lo dispone la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Pues bien, está probado que Peri violó la independencia técnica de los Fiscales y estableció registros de antecedentes sin base legal alguna.
Así surge, de la Resolución Nº 61/2005 de la Oficina Nacional del Servicio Civil, del 6 de abril del 2005, es decir y lo destaco, en el período de este Gobierno. La misma concluye, textualmente, en aconsejar la destitución del Dr. Oscar Peri Valdez por la causal omisión a sus deberes funcionales.
En tal sentido, merecen especial atención los Considerandos 8 y 9 de la antedicha Resolución, que dicen textualmente:
“...resulta probado que ha violado la independencia técnica de los Fiscales con su actuación a través del Centro de Apoyo; por la presencia en el Turno penal de un funcionario del citado Centro ajeno a la Fiscalía interviniente; por la precalificación del delito; y por el relacionamiento de la Fiscalía de Corte con la Policía; por la violación del secreto presumarial; por las reuniones evaluatorias del Turno entre los Fiscales, el Fiscal de Corte, los funcionarios del Centro de Apoyo e incluso funcionarios judiciales, y por los Registros”.
“...respecto de la imputación referente al exceso de competencia se configura al violar la independencia técnica del Ministerio Público y Fiscal, por desconocer la jerarquía administrativa en su relacionamiento con los demás organismos del Estado o con Instituciones extranjeras”.
Debe recordarse, que esta Resolución de la Oficina Nacional del Servicio Civil es coincidente con los informes unánimes de los sumariantes, con los de sus superiores en el área correspondiente del Ministerio de Educación y Cultura y con los de los Sres. Fiscales de Gobierno actuantes en la emergencia, entre los que debe destacarse el del Dr. José Luis Arechavaleta, quien aconsejó la destitución del Dr. Peri, fundado en la causal constitucional de “incapacidad para el ejercicio del cargo”.
Pues bien, la Dra. Guianze brindó decidido apoyo al Dr. Peri en todas estas actuaciones ilegítimas y que -como dije- ponen en riesgo el ejercicio de la Libertad en todas sus distintas facetas, principio éste definitorio de nuestro régimen Democrático-Republicano, por lo que estos antecedentes la descalifican para ocupar el cargo de Fiscal de Corte.
Porque la Fiscal Guianze no fue una defensora de Peri Valdéz cualquiera.
Manuel Flores Silva -con quien tenemos más discrepancias que coincidencias, pero en quien reconocemos una férrea vocación democrática- ha efectuado una síntesis, respecto de lo antedicho, que hacemos nuestra en su totalidad.
Ha escrito, en el diario “La República”, del 3 de marzo pasado, que, “Cuando este Fiscal de Corte desorbitado, al grito de que la Fiscalía era el “eje de la justicia” violaba la autonomía de los fiscales, generaba órganos de vigilancia de fallos, violaba la Constitución, haciendo que el Estado llevara listas negras, articulaba pesquisas ilegalmente con la policía, a la que hacía realizar escuchas telefónicas sin autorización de juez, se enfrentaba periódicamente con la Suprema Corte de Justicia que lo acusaba de violar la ley y la Constitución, abría correspondencia de jueces y se constituyó en el primer Fiscal de Corte destituido de la República, la fiscal Mirtha Guianze declaraba que Peri era el mejor Fiscal de Corte de la historia y, como Presidenta de la Asociación de Fiscales lo apoyaba, originándose así el vaciamiento de esa Asociación por renuncia masiva de Fiscales a integrarla”.
Por otra parte, y como causal no menos importante para nuestro rechazo a la propuesta en cuestión, quiero expresar que ha sido notoria la acción corporativa desarrollada por la Asociación de Fiscales, visitando a legisladores de todos los Partidos, para manifestar su decidido apoyo a la candidatura de la Dra. Guianze.
Este hecho, por sí solo, configura un inusitado ejercicio de la presión de un grupo claramente interesado en el tema -tanto desde una óptica personal, cuanto asociativa- que descalifica totalmente a su proposición, y a la persona propuesta, que, llamativamente, ocupa la Presidencia de la agremiación.
Y, como si lo anterior fuera poco, para fundar nuestra radical oposición a la designación de la Dra. Guianze, al frente de la Fiscalía de Corte, cabe agregar que se han derrumbado los cercos principistas, que parecían impedir que ella aceptara su designación a la Fiscalía de Corte por rumbos torcidos, según lo consignara “La República” del 10 de octubre, página. 5.
Lamentamos que la Dra. Mirtha Guianze finalice su carrera aceptando su designación en violación del Estado de derecho, seguramente guiada por una gran ambición o, lo que es peor, por su afán de servir en forma irrestricta a este Gobierno y no a los más altos intereses de la Nación.
Algún lenguaraz, ha tenido la osadía de sostener que teníamos un propósito inconfesado en nuestra oposición a la Dra. Guianze, como Fiscal de Corte, como sería el interés de bloquear las actuaciones de la Fiscal, en orden a sus acusaciones en materia de violaciones a derechos humanos.
Dicha afirmación, además de su carácter vanamente ofensivo que no nos llega. Si tuviéramos algún espurio afán como el que se nos pretende endilgar, lo más conveniente sería que la Dra. Guianze debiera dejar su cargo de Fiscal Penal, para ocupar la titularidad del Ministerio Público y así cesara en sus acciones acusatorias.
Todo lo contrario; deseamos fervorosamente que la Dra. Mirtha Guianze siga ocupando la titularidad de la Fiscalía Penal de 2° turno y así pueda continuar con su acción de persecución de todos los violadores de la Constitución y de la ley, elenco que tristemente ahora integra, junto con el actual Poder Ejecutivo.
Sr. Presidente, como un sonsonete, se ha sostenido por voceros del Gobierno, que los mecanismos de subrogación del Fiscal de Corte, previstos en el artículo 26 de la ley 15.365, no fueron idóneos para el funcionamiento de los servicios a su cargo.
Ello no es así y demostraremos que esa afirmación no ha sido más que una base argumental falaz, en un proceso que ha terminado con esta encargatura de la Fiscalía de Corte a la Dra. Guianze, que es lo que siempre el Gobierno ha querido.
Esa afirmación es insatisfactoria en el plano conceptual, y es falsa en lo que respecta a la realidad.
Respecto del primero, remitámonos a lo que enseña el Dr. Carlos Delpiazzo, en su artículo sobre “La obligación del funcionario público de sustituir al superior”, publicado en La justicia Uruguaya, tomo 76, página 39, donde dice que “La subrogación importa, en esencia, un reemplazo de un sujeto por otro en un órgano o en un cargo, que sigue actuando sin que se produzca ninguna interferencia; consiste en encomendar determinada tarea a quien no es natural o normalmente el encargado de prestarla, por imposibilidad de este último, a fin de asegurar la continuidad en el desempeño de los cometidos asignados”.
Y, en plano de la realidad de lo acontecido en las actuaciones recientes de los Fiscales subrogantes, afirmamos que en nada se vieron resentidas las funciones del Ministerio Público, desde que ejercieron su cargo con las mismas prerrogativas del titular.
Así, desde el año 2004 y en tiempos en que ocupaba la titularidad del Ministerio de Cultura el Dr. Leonardo Guzmán, se designaron, a propuesta del Fiscal de Corte subrogante y con la correspondiente venia del Senado, con el voto favorable de los Senadores del Frente Amplio, los siguientes Fiscales:
Adriana Costa, como Fiscal Nacional en lo Penal;
Hugo Araujo, como Fiscal Nacional en lo Civil;
Mercedes Trigo, como Fiscal Adjunta;
Patricia Lanzani, como Fiscal Departamental de Río Branco;
Stella Da Silva, como Fiscal Departamental de Bella Unión;
Gabriela Sierra, como Fiscal Departamental de Artigas, y
Mérida Bonino, como Fiscal Departamental de Chuy
Asimismo, se procedió a los traslados de los siguientes Fiscales Departamentales, homologados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del Fiscal de Corte subrogante:
Mariela Luzzi, de Colonia a Ciudad de la Costa;
Gilberto Rodríguez, de Florida a Ciudad de la Costa;
María Camiño, de Salto a Colonia;
Alba Corral, de Carmelo a Florida;
Carlos Rodríguez, de Artigas a Salto;
Pablo Rivas, de Dolores a Carmelo;
Néstor Romano, de Bella Unión a Dolores;
Cristina García, de Florida a Canelones;
Leonardo Morales, de Rivera a Florida;
Ricardo Souto, de Chuy a Rivera;
Aurora Stupino, de Paso de los Toros a Salto, y
Adriana Rocha, de Río Branco a Paso de los Toros.
De igual modo, en cumplimiento de las funciones disciplinarias del Ministerio Público, se instruyeron dos sumarios administrativos, uno de ellos con separación del cargo, para lo cual se contó con la homologación suya, Sr. Ministro.
Por último, mediante concurso, se designaron más de diez Secretarios Letrados, labor ésta también llevada a cabo por Fiscal de Corte subrogante.
¿Dónde están, entonces, Sr. Presidente, las falencias mostradas por el mecanismo de subrogación del Fiscal de Corte?
Lamentamos decir, que si han existido fallas en el servicio, éstas las encontramos en el Ministerio de Educación y Cultura, a cargo del Ing. Brovetto.
En efecto, desde el 1° de marzo de 2005. salvo la homologación de sumario anotada, es el Ministerio de Cultura que obstaculiza el normal funcionamiento del Ministerio Público, no tramitando las propuestas de designación de Fiscales, y autorizando insólitos pases en comisión de funcionarios técnicos, con las consiguientes pérdidas de los cargos.
Así, desde marzo de 2005, descansa en el despacho del Sr. Ministro Brovetto la propuesta de designación de la Dra. Cristina Fernández, como Fiscal Adjunta, y, desde setiembre del mismo año, corre igual suerte la propuesta de designación de la Dra. Mariela Nigro, también como Fiscal Adjunta.
Cabe anotar, que la inacción del Ministro Brovetto ha llegado a no tramitar dichas propuestas ni a desestimarlas, como es su facultad, y así propiciar otra moción para el llenado de las vacantes.
De igual modo, tampoco ha generado el Ministro interpelado ninguna acción tendiente al llenado de los cargos de Fiscal Civil de 2° turno, vacante desde enero de 2006, ni de Fiscal Civil de 4° turno, en igual situación desde febrero de este año.
Más grave aún es la responsabilidad del Sr. Ministro en lo que respecta a las autorizaciones dadas para que se procediera a pasar en comisión a Ruth Robaina, Secretaria Letrada de la Fiscalía de Aduana, y a Claudia Arriada, Secretaria Letrada de la Fiscalía Civil de 10° turno, ambas derivadas al Ministerio de Cultura, con la consecuente pérdida de los cargos respectivos.
Y, peor aún, el Sr. Ministro ha permitido los pases en comisión de integrantes de la carrera fiscal, como lo son los Fiscales titulares o adjuntos, que, por disposición de la última ley de presupuesto, se reservan el cargo. A saber: Cecilia Salom, Adjunta de Penal 7°, al Poder Legislativo; Néstor Romano, Fiscal Departamental de Dolores, a la Fiscalía de Policía, y Carlos Negro, Fiscal Departamental de Paysandú, al Ministerio de Cultura.
Debe tenerse muy en cuenta que estos cargos quedan vacantes, indefectiblemente, hasta, por lo menos, la asunción de próximo Gobierno.
¿Qué es esto Sr. Presidente?
No existen antecedentes de una politización semejante en la historia del Organismo, que lleva al desguace del mismo, con el único afán de cumplir con pedidos o compromisos partidarios.
¡Y a nosotros nos acusaban de clientelismo!
Esta descripción de la cuestionable acción del Sr. Ministro, en lo que corresponde a su actuación con relación al Ministerio Público ¿no será lo que realmente se oculta tras la insistencia en el nombramiento de Guianze?
¿No será que el Gobierno del Frente Amplio pretende una acción político-partidaria a la cabeza del Ministerio Público?
De ser así, ¿con qué fines?
Acaso ¿para efectuar las coberturas de los cargos vacantes que ha retenido el Ing. Brovetto, a su gusto y paladar y no por una correcta evaluación de méritos?
¿Tal vez para “cumplir” con adhesiones de Fiscales amigos?
¿O para consolidar el desarme del servicio, convalidando y aumentando pases en comisión de cargos técnicos y de carrera del Ministerio Público?
Señor Presidente:
Hemos llamado a Sala al Sr. Ministro de Educación y Cultura, porque consideramos que el Poder Ejecutivo ha incurrido en el más grave quiebre institucional de los últimos años, al adoptar una decisión en la órbita de ese Ministerio, que es la llamada “Encargatura” de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación a la Dra. Mirtha Guianze, violando el orden constitucional en la materia.
Hemos propuesto esta interpelación los Senadores del Partido Nacional y del Partido Colorado, a todos los cuales agradezco el honor que me han conferido, al designarme como miembro interpelante.
Empecemos afirmando que, al inicio de esta interpelación y aunque tengamos la tenue esperanza que las respuestas que dé el Sr. Ministro a las preguntas que le formularemos desestimen nuestra afirmación inicial, estamos convencidos, que el dictado del Decreto del Poder Ejecutivo del 11 de octubre de 2006, por el que se establece la encargatura referida, constituye una flagrante y consciente violación del Estado de derecho.
Distintos voceros del Gobierno, no cesan en manifestar su malestar por este tipo de planteos en los que acusamos al Poder Ejecutivo de tener una clara vocación autoritaria, que lo lleva a violentar nuestra institucionalidad.
A este respecto, voy a reiterar aquí lo que ya escribiera, acerca de que es constante que los arbitrarios no se reconozcan como tales y que apelen a todo argumento, para justificar sus acciones atentatorias contra el Estado de derecho.
No es posible que reconozcan sus violaciones al Estado de derecho, porque hacerlo los colocaría al desnudo, como renuentes que son a la aceptación de las reglas democrático-republicanas, que custodian la Libertad, con mayúscula.
Afirmamos, Sr. Presidente, que constituye un desborde del Dr. Tabaré Vázquez la designación de la Dra. Mirtha Guianze al frente del Ministerio Público, violando el requisito constitucional de la venia del Senado y el legal que obliga al mecanismo de la subrogación del titular por el Fiscal de lo Civil de mayor antigüedad.
Y que no hay ningún argumento que pueda justificar dicha acción. Sólo la soberbia, que parece guiar sus decisiones, explica que haya seguido ese torcido rumbo.
Esto no nos alegra. Muy por el contrario, nos produce tristeza y preocupación.
Pero, está en manos de quienes se desvían de la senda institucional, reencausarse y dar al País la tranquilidad y certeza jurídica que merecemos todos los orientales.
En caso que así suceda, Sr. Presidente, seremos los primeros en aplaudir el gesto republicano.
De lo contrario, nos veremos forzados a persistir en la porfiada defensa del Estado de derecho, por vocación, tradición y obligación política.
Señor Presidente, no sin hacer patente un alto nivel de desaprensión, es posible que alguien se pregunte ¿por qué una interpelación, si no obtendremos las mayorías requeridas para declarar insatisfactorias las explicaciones del Sr. Ministro?
Pues, por una sencilla razón, cual es que el quiebre institucional al que nos enfrentamos, no es fruto de un mero error en el ejercicio de la labor de gobierno.
No! Nada de eso!
Se trata de un acto arbitrario, de una desviación de poder, según veremos, de un gesto autoritario, por el que se avasallan los derechos populares, expresados en este Senado.
Se trata de una violación de la Constitución cometida con dolo, con conciencia y voluntad, tanto por los “encargadores” como por la “encargada”.
Y, según distingue nuestra mejor doctrina, existe un contralor político y un contralor jurídico de parte del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, señalando que “el contralor político es el que se ejerce sobre el personal del Poder Ejecutivo e importa normalmente un juicio acerca de la conducta de ese personal”, que, “puede ser, o bien un simple juicio de oportunidad y conveniencia, o bien un juicio acerca de la legitimidad de la conducta de los agentes del Poder Ejecutivo”.
En tanto, el contralor jurídico, a cargo del Parlamento, recae sobre ciertas actividades del Ejecutivo, destacando que “ya no es un contralor sobre personas o conductas, sino sobre actos jurídicos”, todo ello, según Justino Jiménez de Aréchaga , en su “Teoría del Gobierno”, publicada por la Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, tomo II, pág. 48.
Así, y sin que se haya descartado el camino jurisdiccional de interposición de los recursos correspondientes, en cumplimiento de nuestras funciones de contralor jurídico, hoy hemos llamado al Sr. Ministro a Sala en ejercicio de nuestras obligaciones de contralor político, esto es, para responsabilizarlo políticamente de un agravio premeditado a nuestro orden institucional.
La violación a la Constitución no es un hecho menor, nunca.
No hay unas inconstitucionalidades menores que otras.
Sus consecuencias podrán resultar más o menos gravosas para la institucionalidad republicana, pero, en todo caso, siempre proyectan abominables sombras sobre el futuro de nuestra democracia liberal.
Pero, en este caso, la agresión al ejercicio del poder del pueblo representado en su Parlamento, y en este Senado, ha sido frontal, brutal y con un solo triste precedente, en la larga tradición democrática de nuestro Estado de Derecho, como fue el cuestionadísimo interinato del Dr. Fernando Bayardo Bengoa, decretado por el Ministerio de Cultura del Gobierno de Jorge Pacheco Areco, en 1971.
No quiero agraviar al actual Gobierno, pensando que éste es el antecedente en que fundan la designación de la Dra. Guianze, ni a ésta, porque no creo que llegue a la aceptación de un Ministerio de Justicia, creado por dictadura alguna, como fue el caso del Dr. Bayardo.
El Poder Ejecutivo ha llegado a un alto nivel de avasallamiento institucional, al prescindir de la venia del Senado para la designación de un Fiscal de Corte.
Sr. Presidente, el hecho de que el Poder Ejecutivo de hoy, haya alterado el régimen institucional, con la encargatura de la Dra. Guianze, no es, con todo, desgraciadamente, lo más grave, lo más alarmante.
Lo peor, en efecto, es que nada ha pasado, que no ha habido consecuencias reales, en la esfera del Gobierno.
A pesar de las fundadas voces de indignación que han surgido desde distintos sectores y actores del espectro político, jurídico e institucional, como también desde ciudadanos que, a título personal, se han ocupado de hacer conocer su expresión de alarma por diversos medios, nada ha pasado.
El Poder Ejecutivo no se ha inmutado en lo más mínimo, no ha asumido, siquiera, la actitud de quien podría estar dispuesto a revisar un eventual equívoco o una decisión desafortunada.
Sólo arrogancia e insistencia se percibe desde el Gobierno, porque, por cierto, sienten que a nadie, y mucho menos a un Parlamento que pretenden deslegitimar, deben rendir cuentas.
Para el Poder Ejecutivo, parecería ser que el Parlamento es útil en tanto preste sus automáticas mayorías simples para sancionar los proyectos de ley que remita, pero deja de serlo, en tanto las mayorías sean especiales y no se obtengan por el mero efecto de un lineazo, esos lineazos que a veces generan la ocasional ingesta de algún batracio.
Por tanto, aún en esta coyuntura, y especialmente en esta coyuntura, los miembros del Senado, que por provenir de Partidos con vocación democrática, sentimos vulnerada la institucionalidad, debemos y tenemos la responsabilidad de hacer oír nuestra voz en el Parlamento, que es la de muchos ciudadanos de la República, de hecho, más del 49% del cuerpo electoral.
Y este es el verdadero motivo del llamado a Sala del Sr. Ministro. Somos conscientes que, para declarar satisfactorias sus explicaciones, las mayorías serán dadas, porque así está dispuesto desde la Presidencia de la República, aun cuando sabemos bien que muchos de nuestros colegas reconocen la violación de la Constitución, pero la toleran en silencio.
Y aún así, será en esta Cámara de Senadores que los ciudadanos alarmados se expresarán, a través de sus representantes legítimos, para hacer saber al Poder Ejecutivo que, aún cuando se pretenda ignorar la Constitución y las leyes, habrá siempre quienes, en el marco establecido por las mismas, y gracias al debilitado pero aún existente Estado de Derecho, procuraremos que las instituciones prevalezcan por sobre los embates compulsivos.
Y, si algún día, tales embates fueren de una fuerza y descaro tal, que finalmente derribaren la institucionalidad, sepa quien la ofendiere que en el Partido Nacional tendrá, como dijo Wilson en aquella histórica Sesión del 27 de junio de 1973, a su más radical e inconciliable enemigo.
Identifiquemos, entonces, Sr. Presidente, nuestra concepción del Estado de Derecho.
El contractualismo de Locke y de Rosseau fundamenta la delegación de potestades individuales y la resignación de determinados derechos ante la figura del Estado, en el presupuesto básico que, el Estado es el resultante o expresión ulterior de la voluntad general del conjunto de sus ciudadanos.
En efecto, los individuos, mediante el contrato social, consagran, en la figura del Estado, el conjunto de sus derechos, deberes y garantías.
Este Estado, pues, no es superior a la voluntad general, ni está disociado del conjunto de los intereses individuales.
Para ello, se desarrolla e institucionaliza el concepto de democracia representativa, concibiéndose finalmente la estructura contemporánea de la Democracia Liberal.
Mal que les pese a muchos, por su origen primero en las teorías contractualistas del Siglo de las Luces, por los aspectos que la influenciaron en sus albores, como la Constitución de los Estados Unidos, y por la naturaleza que aún conserva y expresa en su máximo vigor hasta estos días, nuestra Democracia es una Democracia esencialmente liberal y nuestra Constitución es la norma magna que consagra un contrato social, cuyo objeto es la salvaguarda de las libertades individuales, premisa claramente expuesta en el art. 7 de la Carta, donde se establece que los habitantes de nuestra República tienen el derecho a ser protegidos en libre goce de los derechos a la vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, obviamente, por el Estado y sus leyes, es decir, por el Estado de Derecho.
Confirmando lo expuesto, el artículo 72 expresa que “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
De lo expuesto, surge que el Estado de Derecho es la consecuencia natural y única de un contrato social, donde la persona, como individuo, es su eje constituyente, y la protección de los derechos individuales, por parte de una persona pública mayor, es el objeto de la norma jurídica de máxima jerarquía, es decir, la Constitución.
Asimismo, debe establecerse que el sistema democrático republicano y representativo de gobierno, tal como ha quedado consagrado en la Constitución de 1967 y sus reformas, se edifica sobre un sistema electoral de partidos políticos.
En otros términos, la existencia de partidos políticos surge como mecanismo de congregación de intereses individuales, y luego, mediante el ejercicio de los derechos electorales y transitando el sistema de elección, los ciudadanos convierten su interés individual en expresión de la voluntad general.
Los Partidos políticos son, pues, ni más ni menos, que el instrumento de conversión de la voluntad del individuo en la voluntad del Estado, y, por tanto, el instrumento de perfección, continua y permanente, del contrato social.
En el caso, y en tantos otros, cuando se exigen mayorías especiales, se está mucho más que salvaguardando la representación de las minorías. Se está garantizando que la voluntad del Estado sea pura y nítidamente la de éste, como entidad única, indivisiblemente amalgamada con la voluntad general.
Por tanto, la Constitución pretendió asegurar que la designación del Fiscal de Corte, dado el especialmente crítico papel que jugará en la estructura de administración de justicia, como garante del interés público en los procesos jurisdiccionales, trascendiese el interés partidario propio de la integración Parlamentaria.
Y ello se desprende, no sólo de la mayoría exigida, sino del otorgamiento de la venia por parte del Senado, es decir, por una Cámara Alta, cuyo valor jerárquico la hace el núcleo impulsor de políticas legislativas, por sobre la visión de representación partidaria proporcional, más clara y marcada en la Cámara de Representantes.
Entonces, concluimos que la Constitución comete u ordena al Poder Ejecutivo y al Senado la identificación de la voluntad general pura, es decir, la concreción de un acto emergente de la identidad de una política pública, propia del Estado de derecho.
Demostraremos cómo, en el caso que nos ocupa, la violación de la Constitución no es casual, inadvertida, minimizada o simplemente objeto de discusiones jurídicas, o de las viejas “dos bibliotecas” que acá no existen.
Por el contrario, esta última ignorancia flagrante del texto Constitucional por parte del Poder Ejecutivo, significa que se ha comenzado a desplazar el poder del pueblo hacia el propio Poder Ejecutivo y pasado a depender, entonces, de las incidencias directas que, en el mismo tiene, la compleja trama de intereses político-partidarios, que constituyen el Partido de gobierno.
Pasemos, ahora, Sr. Presidente, a encarar la consciente violación de la Constitución que se ha producido.
Comencemos por afirmar que la legitimidad republicana y democrática no resulta sólo de mayorías electorales, siempre circunstanciales.
Su base necesaria es el cumplimiento cabal de las normas y principios del Estado de derecho.
Hay límites a las potestades de los que, con legitimidad electoral, pueden haber llegado a jerarquías de Gobierno.
Y éste es uno de ellos.
Veamos.
El numeral 13 del artículo 168 de la Constitución exige, para la designación del Fiscal de Corte, venia de la Cámara de Senadores, otorgada, siempre, por tres quintos de votos del total de componentes.
La venia es un acto de autorización en el sentido que le asigna Sayagués Laso, es decir, “es el acto de la administración que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o un derecho preexistente. Supone, pues, un poder o derecho anterior, cuyo ejercicio está subordinado a la obtención previa de un acto habilitante de la administración, que remueve el obstáculo jurídico establecido por el derecho objetivo.”
“Si se prescinde de obtener la autorización requerida, el acto o hecho realizado es ilícito y puede dar motivo a la aplicación de las sanciones pertinentes, sin perjuicio de la invalidez del acto”, según dice Sayagués Laso, en el tomo 1 de su tratado de Derecho Administrativo, página 346.
Pues bien, en el Resultando III del Decreto de encargatura, se indica que el Poder Ejecutivo formuló la solicitud de venia constitucional necesaria para la designación del Fiscal de Corte y dice que no se alcanzaron los votos requeridos por el numeral 13 del artículo 168 de la Constitución.
Ello no es así.
El Poder Ejecutivo nunca llegó a la instancia de someter a votación en este Senado su propuesta.
Simplemente, en conocimiento de que no obtendría los tres quintos de votos necesarios, decidió proceder a sustituir, por Decreto los requisitos constitucionales para la designación.
Para eso, y en un vano afán de justificar jurídicamente su acción, invoca, en el Atento de su decreto de encargatura, una serie de normas de diverso valor y fuerza. Ellas son: el artículo 168, numeral 13 de la Constitución, el artículo 35, numeral 1º del decreto-ley Nº 15.365, y el artículo 6º del decreto Nº 574/974, de 12 de julio de 1974.
Veamos el nulo fundamento que estas normas conllevan para el caso:
el artículo 168, numeral 13 de la Constitución es la norma que no se pudo cumplir para la designación del Fiscal de Corte, pero no sirve de fundamento para una encargatura de funciones;
el artículo 35, numeral 1º del decreto-ley Nº 15.365 sirve para justificar el cese de quien ejercía anteriormente el cargo, pero no sirve para encargar a la Dra. Guianze las funciones de Fiscal de Corte;
el numeral 6º del decreto Nº 574/974 sirve para asignar competencia material al Ministerio de Educación y Cultura al respecto, pero no otorga poder jurídico alguno para proceder como se procedió.
En síntesis, no invoca el Poder Ejecutivo ninguna norma que sirva para fundar la parte dispositiva de la Resolución que estamos cuestionando.
No podía ser de otro modo, porque no existe disposición alguna, ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal, que atribuya al Poder Ejecutivo facultades especiales o distintas a las previstas en ellos ante la situación de vacancia generada, como consecuencia de la omisión de proveer el cargo de forma definitiva, ya sea porque el Poder Ejecutivo no propicia la venia parlamentaria, o porque no se alcanzan las mayorías constitucionalmente requeridas para la designación, es decir los tres quintos de votos del Senado de la República.
Señor Presidente, debemos preguntarnos, entonces, ¿por qué ese elevado número de votos del Senado para el otorgamiento de la venia?
El Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación ejerce la
jefatura del Ministerio Público y Fiscal, de acuerdo al artículo 1, del decreto-ley Nº 15.365, de 30 de diciembre de 1982, y es por esta razón uno de los pilares de nuestro sistema jurídico.
Para comprender su importancia basta recordar que:
al Ministerio Público, que tiene como objetivo la protección y defensa de los intereses generales de la sociedad, corresponde el cometido primordial de comparecer ante los tribunales con el objeto de actuar en materia civil o penal en representación de la causa pública; y
al Ministerio Fiscal, que tiene como objetivo la vigilancia y defensa de los intereses patrimoniales del Estado, compete fundamentalmente comparecer ante los organismos jurisdiccionales, en representación y defensa de los intereses del Estado, cuando así corresponda, según el artículo 3 del decreto-ley, Nº 15.365.
Para el adecuado cumplimiento de esos cometidos, la ley ha establecido que el Ministerio Público y Fiscal sea independiente técnicamente en el ejercicio de sus funciones y, para asegurar esa independencia, ha dispuesto que los Fiscales sean inamovibles y duren en sus empleos todo el tiempo de su buen comportamiento.
Si bien los magistrados del Ministerio Público y Fiscal no ejercen función jurisdiccional, no cabe duda de que constituyen piezas claves para el normal funcionamiento de la actividad jurisdiccional.
El propio Poder Ejecutivo, en la misma Resolución que estamos cuestionando, valoró en sus justos términos la actividad de la Fiscalía de Corte.
En efecto, en la primera parte de su Considerando único expresó: “que los servicios de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación son indispensables, no sólo para el funcionamiento del Ministerio Público, sino para el propio desarrollo del sistema jurisdiccional del país, lo que constituye uno de los servicios esenciales del Estado”, citando a Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, página 82.
Es más, se puede decir que sin una función jurisdiccional independiente no hay Estado de Derecho. Por eso, toda medida que afecte el normal funcionamiento de la función jurisdiccional afecta al Estado de Derecho.
Y por la implicancia que tiene el Ministerio Público y Fiscal en el ejercicio de la función jurisdiccional, puede decirse también que, toda medida que afecte el regular desenvolvimiento de éste, afecta también al Estado de Derecho.
Por eso, el sistema vigente prevé trabas democrático-republicanas a toda posible arbitrariedad del Poder Ejecutivo y limita sus facultades de designación, con el requisito constitucional de obtener los tres quintos de votos del Senado para la misma, o bien, con la obligación legal de proceder a la subrogación del titular, mediante un mecanismo objetivo, cual es la exigencia de que ocupe el cargo el Fiscal Civil más antiguo, sin que quepa al Gobierno la potestad de elegir a dedo al subrogante, tal como sucede en esta ocasión.
Por ello, desde ya advertimos que toda ley que pretenda modificar el mecanismo objetivo de designación del Fiscal de Corte -tanto en casos de subrogación como de vacancia- será forzosamente inconstitucional, por violentar el objetivo primordial de nuestra institucionalidad, que quiere, expresamente, limitar las facultades del Poder Ejecutivo de decidir, sólo él, la cobertura del cargo.
Hagamos, Sr. Presidente, una breve síntesis de la evolución histórica del Ministerio Público, que demuestra que, en la misma, se consolidó el mecanismo actual de designación del Fiscal de Corte, bien alejado de las potestades del Poder Ejecutivo.
Esta inquietud, se manifiesta desde los albores de la Patria.
Así, el Constituyente y Legislador, Solano García, en ocasión que la “Honorable Asamblea” alternaba el análisis del “Reglamento Provisorio de Justicia” con el análisis y redacción de la futura Constitución de la República, enunció lo que hasta el día de hoy, y, en gran medida, tiene constitucional trascendencia: Decía Solano García “que siendo el Fiscal un procurador de los intereses de la Nación y no del Gobierno, de ningún modo debía pertenecer su nombramiento al Poder Ejecutivo”, según se puede leer hoy en el Diario de Sesiones de la Asamblea General Constituyente y Legislativa, 1828-1830.
En esa Constitución de 1830 no hubo previsión acerca de los Fiscales, pues jurídicamente fueron mantenidos como Magistrados independientes, pero bajo la órbita del Poder Judicial, tal cual lo demuestra lo que se estableciera en el Código de Procedimiento Civil de Joaquín Requena de 1878.
En dicho Código se preveían tres Fiscales de Estado: uno de lo Civil, para los asuntos del fuero común, otro de Gobierno, para los asuntos gubernativos y de administración, y uno de Hacienda, para los asuntos judiciales en que sea parte el Fisco.
Los dos últimos, eran designados por el Poder Ejecutivo, pero el Fiscal de lo Civil, el del fuero común, era designado por los tres Tribunales reunidos que constituían el Poder Judicial, según el artículo 124.
Esos tres Fiscales se subrogaban recíprocamente en los casos de impedimento y por el orden de antigüedad, de acuerdo al art. 126.
He allí el primer antecedente del que sería el mecanismo de subrogación actual de la Fiscalía de Corte.
La creación de la Fiscalía de Corte se verifica con la Ley 3.246, de 28 de octubre de 1907, de Creación y Organización de la Alta Corte de Justicia.
En su artículo 39 se habilitaba al Poder Ejecutivo a designar al Fiscal subrogante, sin que se estableciera ninguna limitación para su elección.
¿Será, entonces, que se encuadra en una curiosa actitud progresista del actual Gobierno, buscar en tan lejanas épocas, el fundamento para la designación directa de la Dra. Guianze?
No lo creemos. No creemos que se atreva a tanto el Poder Ejecutivo, porque mucha agua ha corrido desde entonces y toda la evolución institucional demuestra que se ha querido alejar, cada vez más, los mecanismos de designación y de funcionamiento de las estructuras del Ministerio Público, de la órbita de quien concentra el máximo poder del Estado.
En efecto, ya la ley Nº 6.828, de 16-X-1918, en su artículo 3, derogó el artículo 39 de la ley 3.246 y en su lugar dispuso: “… debiendo estar, en los casos a que en él se alude, a lo dispuesto por el artículo 126 del Código de Procedimiento Civil”, que disponía que “Los Fiscales se subrogarán recíprocamente en los casos de impedimento y por orden de antigüedad”.
El mecanismo actual de subrogación de la Fiscalía de Corte tiene su directo antecedente en los artículos 192 y 181 del viejo Código de Organización de los Tribunales, Ley 9.164, sancionada el 19/IX/1933 y promulgada el 19/XII/1933.
Allí, ya se estableció que la subrogación del Fiscal de Corte debía recaer en el Fiscal Civil más antiguo.
En el proceso de la reforma constitucional de 1934, se volvió a suscitar la polémica acerca de la ubicación institucional del Ministerio Público.
De su discusión, merece especial destaque lo expresado por el Constituyente Felix Polleri, respecto que “... el nombramiento de los Fiscales por parte del Poder Ejecutivo, traduce un resabio del antiguo concepto monárquico de la justicia emanada del Rey…”
¡Tal vez, entonces, Sr. Presidente, estemos equivocados y no sea una violación de nuestra Constitución democrática, republicana y liberal, la perpetrada por el Poder Ejecutivo, sino que nos encontremos frente a una expresión de su posible vocación monárquica!
Sr. Presidente, por el artículo 158 Nº 14 de la Constitución de 1934, es que se prevé la redacción del actual artículo 168 Nº 13, reiterándose en la Constitución de 1942, artículo 157, numeral 14 y, registrando leves modificaciones en la Carta de 1952, pasa a ser el artículo 168, numeral 13, que, como ya dijimos, se repite en la que hoy nos rige.
Quiere decir, que la designación de los Fiscales, superando viejas discusiones acerca de si debía ser confiada al Poder Ejecutivo, o a la Suprema Corte de Justicia, es un acto atribuido al Poder Ejecutivo, pero requiriendo de la intervención imprescindible del Poder Legislativo, según enseña Justino Jiménez de Aréchaga, en su obra “La Constitución Nacional”, editada por Medina, Montevideo, tomo V, páginas 119 y siguientes.
Por ilustrativa, respecto de cualquier similitud que se pueda encontrar con la actitud del actual Poder Ejecutivo, cabe decir aquí, Sr. Presidente, que, en los tiempos modernos, la única excepción a la exigencia de obtener los tres quintos de votos del Senado, para poder designar al Fiscal de Corte, se produjo durante el gobierno de facto, porque se suprimió esa mayoría especial de componentes de la Cámara Alta, mediante el artículo 11, inciso 1º, del llamado “Decreto Constitucional” nº 12 /Acto Institucional Nº 12”, de 10 de noviembre de 1981, que dispuso que “Habrá un Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo con venia del Poder Legislativo”. Restablecido el orden constitucional, quedo obviamente restaurada, desde el 1º de marzo de 1985, la vigencia de dicha mayoría especial.
Cabe aclarar, aquí, Sr. Presidente que el instituto de la venia del Senado aparece en nuestra Constitución en diversas oportunidades, pero con ciertas variantes, cuyo valor jurídico y sentido político no debe resultar inadvertido, para dimensionar en sus verdaderos términos el avasallamiento institucional cometido por el Presidente de la República, en acuerdo con el Sr. Ministro aquí presente.
En tal sentido, como mero examen de algunos ejemplos, podemos comenzar citando el del artículo 168 numeral 10 de la Constitución, por cierto, a solo tres numerales de la disposición violada.
En el referido numeral, se establece que corresponde al Presidente de la República actuando con el Ministro, Ministros o Consejo de Ministros, disponer la destitución de funcionarios con la venia de la Cámara de Senadores.
Para dar su venia, el Senado tiene 90 días, y, por mandato constitucional expreso, si no la otorga en tal plazo, el Poder Ejecutivo prescindirá de la venia solicitada.
Siguiendo con los ejemplos, podemos citar el del numeral 12 del artículo 168, apenas unos renglones más arriba que la norma constitucional vulnerada.
En tal pasaje, la Constitución establece el mecanismo de designación del personal consular y diplomático por parte del Poder Ejecutivo, para lo cual está obligado a solicitar la venia, de la Cámara de Senadores, para el caso de los Embajadores de la República.
Y ¿qué pasa si el Senado no se pronuncia dentro del plazo de 60 días? Pues, es nuevamente a texto expreso, que la Constitución habilita al Poder Ejecutivo a prescindir de la venia solicitada.
Otro caso similar, es el del artículo 187 de la Carta, donde se establecen los procedimientos para designar a los miembros de los Directorios, no electivos, de los entes autónomos y servicios descentralizados.
En el artículo referido, se establece que tales Directores deben ser designados por el Presidente en Consejo de Ministros, previa venia del Senado, determinándose una mayoría de tres quintos de componentes para el caso.
Y una vez más, el constituyente contempló la posible reticencia del Senado en otorgar su venia.
Y una vez más, fue claro y se pronunció expresamente, estableciendo que si el Senado no se manifiesta en 60 días, el Poder Ejecutivo puede formular una propuesta nueva o reiterar la anterior, debiendo obtener, en tal caso, la venia del Senado por la mayoría absoluta de sus integrantes.
En este caso, debe además hacerse notar que el constituyente fue contemplativo de las posibles evoluciones o eventuales conformaciones de la realidad política, y en el inciso final del artículo, faculta a que la propia ley, sancionada con mayorías especiales, establezca un sistema de designación alternativo al propuesto.
Hasta allí, ni más, ni menos, alcanzó la flexibilidad del Texto constitucional.
En el mismo grado de importancia de los ejemplos citados, se sitúa el artículo 198 de la Constitución.
En el mismo, se establece el mecanismo de destitución de los Directores referidos en la disposición citada en el ejemplo anterior.
En este caso, la Constitución también asigna un tiempo para que el Senado se expida, y si dentro del plazo de 60 días, el Cuerpo no se pronuncia, el Poder Ejecutivo queda facultado expresamente, claramente, por la letra diáfana e indiscutible del constituyente, a hacer efectiva la destitución.
Pero aún hay más, y si seguimos leyendo el clarísimo texto del artículo, se otorga al poder Ejecutivo la potestad de reemplazar interinamente a los Directores, cuya venia de destitución se solicitó, pero que el Senado, dentro del plazo otorgado, no ha concedido aún.
Este interinato, obviamente, es a término, puesto que se verifica hasta que el Senado se expida, o hasta que transcurra el plazo estipulado sin que el Cuerpo lo haga.
Aquí apreciamos, una vez más, que el constituyente no redacta sin fundamentos, sin un examen previo de la realidad, sin el estudio y reflexión minuciosa que el vértice superior de la pirámide normativa de la República merece.
En efecto, llega a contemplar en el caso una solución pasajera, a establecer un “interinato”, cuando así correspondía.
En este punto, volvamos al artículo 168, pero en su numeral 11, donde, simplemente, se establece que se requiere de la venia del Senado, para que el Poder Ejecutivo conceda los ascensos militares a Coronel y demás Oficiales Superiores.
En este ejemplo de venia, notamos una parquedad de redacción, justificada en la naturaleza de la cuestión.
Se trata de cargos cuya trascendencia institucional justifica la venia, pero no motivó a que en la propia Constitución se exigiese una mayoría especial.
De esta forma, Sr. Presidente, hemos apreciado cómo la Constitución otorga significado y consecuencias jurídicas al transcurso de determinados plazos, sin que el Senado se expida respecto a la venia solicitada por el Poder Ejecutivo, en determinadas circunstancias.
Hemos visto, también, cómo consagra fórmulas en las que cambia la exigencia de mayorías para la venia por un mismo cargo, ante una nueva propuesta del Poder Ejecutivo.
Hemos notado, cómo se incluyen soluciones “transitorias” o “interinas”, con plazos de finalización claros, y también se ha apreciado, cómo en ocasiones se establece que se requerirá la venia sin otros pronunciamientos.
También se mencionó algún ejemplo, en el que la propia Constitución tolera que sea la ley la que proponga un procedimiento distinto al que su propio texto establece.
Por tanto, el constituyente sopesó cada evento en su justo término, y así, luego de la rápida referencia a los ejemplos aportados, estamos en condiciones de notar, con mayor claridad, cómo la Carta determina, para la designación del Fiscal de Corte y de los demás Fiscales Letrados, una de sus fórmulas más rígidas, exigentes y terminantes, similar a la establecida en el artículo 236 , para la designación de los Miembros de la Suprema Corte de Justicia, todo ello explicable por el espíritu democrático-republicano, con el que se pretende el relacionamiento de la función jurisdiccional con el Poder Ejecutivo. Por eso, el numeral 13 del artículo 168 y el artículo 236 de la Constitución no atribuyen efectos políticos o jurídicos a la falta de pronunciamiento del Senado en plazo alguno.
Tampoco establecen fórmulas de designación que sean interinas, pasajeras, provisionales o transitorias.
Tampoco conciben solución legal, sustitutiva de la constitucional.
Y entonces, podríamos preguntarnos ¿qué pasa si el Senado no se pronuncia en plazo alguno?; ¿qué pasa si no se alcanzan las mayorías constitucionales?; ¿qué alternativas nos da la Constitución?
Y las tres respuestas aparecen inmediatamente en su respectivo orden: nada; nada; y ninguna.
Y ¿por qué? Porque la Constitución, en el artículo 168, da la potestad y, al mismo tiempo, obliga al Presidente a ejercer determinadas funciones.
Y, entre ellas, está la de designar al Fiscal de Corte.
Debe el Poder Ejecutivo hacerlo, y debe contar para ello con la venia del Senado, ¡¡¡ siempre!!!
Entonces, de todo lo expresado se desprende que si no se otorga la venia, es responsabilidad, es misión del Poder Ejecutivo buscar un nuevo nombre para el cargo, hacer una nueva propuesta, que, surgiendo de los procedimientos constitucionales, represente la emisión de la voluntad general, de aquel pueblo que será el beneficiario de la defensa del interés público que ejercerá el titular del Ministerio Público y Fiscal.
Otra vía no existe, otro procedimiento no se ha establecido, porque la Constitución dice que la designación del Fiscal de Corte “corresponde” al Poder Ejecutivo en las condiciones del numeral 13 del art. 168, y, por tanto, no admite que tal cometido se realice en otros términos.
Si lo hubiera querido, habría establecido otros procedimientos más flexibles.
No podría el constituyente ser riguroso para el caso en los procedimientos, como así lo quiso, y por otra parte, establecer canales alternativos.
Por ende, no puede hablarse de vacío normativo alguno, sino del incumplimiento de la responsabilidad institucional del Poder Ejecutivo.
Es claro que, lo que se ha verificado, es el incumplimiento de un cometido del Poder Ejecutivo, quien no ha procurado designar un Fiscal de Corte que obtuviera la venia del Senado.
Por cierto, ante tal irregularidad, el constituyente nada previó.
¿Cómo iba a prever acaso una omisión en el cumplimiento de cometidos que la propia Constitución impone?
Una norma puede sancionar el incumplimiento de la regla de derecho, pero jamás puede contemplar una solución para corregir ilegitimidades.
Si se admite el ejemplo, es como si la Constitución previera, cómo debe procederse para reiniciar la institucionalidad democrática, luego de un golpe de Estado.
En definitiva, si la Carta no previó otro mecanismo de designación del Fiscal de Corte que el efectivamente consagrado en el numeral 13 del artículo 168, es porque no hay alternativas, y la hipótesis de acefalía es inadmisible, y su extensión temporal verifica la omisión del Estado en el cumplimiento de sus cometidos, esta vez, a causa de la inacción del Poder Ejecutivo, quien no propuso alternativas a un único nombre.
El Poder Ejecutivo no cumplió, pues, con la carga que el constituyente le impuso, con la obligación de buscar un candidato que contase con el acuerdo del Senado de la República.
Así no lo hizo, y, por lo tanto, se generó una situación que alteró el sistema jurídico, en tanto la norma nada podría contemplar ante tal incumplimiento de la misma.
A eso no se le llama vacío o laguna normativa.
Afirmar tal cosa, constituye una liviandad de apreciación, una ligereza culposa o una gran arrogancia, de quien pretenda partir de tal premisa, para resolver una situación como la planteada.
Como solución, claramente, restaba la única posible: respetar y cumplir el mandato constitucional del artículo 168 que establece que Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde designar al Fiscal de Corte, con la venia del Senado, otorgada por los tres quintos de votos de sus componentes.
Veamos, entonces, Sr. Presidente, cómo se supera cualquier patología del razonamiento jurídico, que entienda que existe aquí una situación de laguna normativa.
Porque, en la actual circunstancia, no cabe sino posicionarnos frente al Derecho como sistema, como sistema normativo, como conjunto armonioso de las reglas que los ciudadanos hemos dispuesto que nos deban regir.
Esa cohesión es, entonces, la que da unidad al sistema jurídico, por cuanto habilita la aplicación de mecanismos de integración claros, específicamente consagrados en la Constitución y en el Código Civil.
Porque, Sr. Presidente, la Constitución y la ley prevén exactamente la solución a la situación planteada, que dista mucho en ser la acción inconstitucional tomada por parte del Poder Ejecutivo.
La Constitución, como se ha visto, por el numeral 13 del artículo 168, reguló la provisión definitiva del cargo de Fiscal de Corte, y el artículo 26 del decreto-ley Nº 15.365 refiere a la subrogación del Fiscal de Corte, por razones de impedimento, excusación o recusación.
En efecto, el primer inciso de este artículo 26 dice: “La subrogación del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación por razones de impedimento, excusación o recusación, corresponderá a los Fiscales de lo Civil por orden de antigüedad en el cargo”.
Y otras normas de nuestro Derecho Positivo, prevén un camino para resolver este tipo de situaciones.
Así, el artículo 332 de la Constitución establece:
“Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.”
En ese aspecto, podemos afirmar que la doctrina, comentando estas disposiciones, concluía que la subrogación de los Fiscales se opera tanto en los casos de vacancia, como de ausencia temporaria, ocasionados por licencia, enfermedad, acefalía u otros motivos cualesquiera, así también cuando no pudieran intervenir por causa de impedimento, excusa o recusación.
Se dan en el caso, además, los dos requisitos exigidos para acudir a la analogía: afinidad de hechos e identidad de razón, como establece el Dr. Barbé Pérez en su artículo “La analogía como método y técnica de integración del Derecho”, en La Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración, año 1964, tomo 61, página 25.
Corresponde pues, por analogía, acudir al instituto de la subrogación, previsto en el inciso primero del artículo 26 del decreto-ley Nº 15.365. Procede así designar por esta vía al Fiscal de lo Civil más antiguo.
Así, por otra parte, procedió este Poder Ejecutivo, este Presidente y este Ministro cuando designó -aunque usando la curiosa denominación de “interina”- a la Dra. Élida Fajardo Balbuena, por la Resolución de 31 de enero de 2006, citada en el Resultando I de la Resolución que cuestionamos severamente.
Y así procedió, con anterioridad, el Poder Ejecutivo, cuando el Presidente era el Dr. Jorge Batlle, y el entonces titular de la Fiscalía de Corte, Dr. Peri Valdez, estuvo impedido de ejercer sus funciones.
Debemos recordar, además, que la actual situación es idéntica, en sus aspectos constitucionales y legales, a la que se planteó con la propuesta que hiciera el segundo gobierno del Dr. Sanguinetti para designar al Dr. Miguel Langón, como Fiscal de Corte.
El cargo se encontraba vacante, por el cese de ejercicio del mismo del Dr: Rafael Robatto, quien había llegado a los 70 años de edad y a quien subrogó la Dra. Mª Elisa Martirena, en aplicación del mecanismo constitucional y legal antedicho.
En aquel entonces, la oposición del Frente Amplio y de tres Senadores del Partido Nacional, hizo que no se habrían podido obtener los tres quintos requeridos para la venia correspondiente, lo que determinó que el Dr. Langón declinara su candidatura, actitud que hubiéramos esperado también de la Dra. Guianze, cuando tomó conocimiento que no contaba con los votos requeridos.
No se le ocurrió al Presidente Sanguinetti seguir el rumbo inconstitucional que hoy pretende el Poder Ejecutivo, para imponer su voluntad.
Hemos detectado al menos tres situaciones pasadas, en las que hubo vacancias temporales en el cargo de la Fiscalía de Corte, a la espera de la designación constitucional correspondiente, en las que siempre subrogó el cargo, el Fiscal de lo Civil más antiguo.
En la década del 60’, en pleno gobierno colegiado blanco, tras la jubilación del Fiscal de Corte, Dr. Abadie Santos, lo subrogó el Dr. Francisco Pagano y a éste el Dr. Julio Viana Tubino, ambos, Fiscales de lo Civil más antiguos.
Luego, la designación de quien sería Fiscal de Corte, Dr. Guido Berro Oribe, se verificó con venia otorgada por la Comisión Permanente, por tres quintos de votos.
Otra situación similar ocurrió con el Dr. Robatto que era Fiscal de lo Civil de 3er. Turno, quien al producirse el alejamiento del Dr. Ferrari, estuvo subrogando durante un tiempo, hasta que fue designado como Fiscal de Corte titular.
Cabe concluir, por tanto, Sr. Presidente, que, al prescindir de la aplicación analógica de la solución prevista en el inciso primero del artículo 26, de la ley Nº 15.365 y al proceder discrecionalmente a encargar a la Dra. Mirtha Guianze de las funciones de la Fiscalía de Corte, el Poder Ejecutivo ha incurrido en un error de derecho que vicia de nulidad la Resolución que la designa, o sea la del 11 de octubre de 2006.
Basta lo indicado, Sr. Presidente, para cuestionar la Resolución señalada, pero existe otro aspecto más que estimo se debe destacar porque resulta particularmente grave.
El Poder Ejecutivo, ante la inexistencia del acuerdo necesario con los Senadores del Partido Colorado y del Partido Nacional para designar a la Dra. Mirtha Guianze, asignó las funciones de Fiscal de Corte a la misma persona que no contó con la confianza requerida, del Senado de la República.
El Poder Ejecutivo procedió así, por vía oblicua, a hacer algo que no pudo hacer conforme a los preceptos constitucionales.
Lo que el Poder Ejecutivo debió hacer es proponer otro candidato, como ocurrió en la oportunidad del nombramiento del Dr. Peri Valdez, y así sucesivamente, si ese candidato no era admitido, hasta lograr los votos exigidos.
La exigencia de mayorías especiales, supone una cultura de diálogo incompatible con el autoritarismo demostrado en la especie.
La jurisprudencia administrativa francesa, Sr. Presidente, considera que el desconocimiento del espíritu de la ley constituye un fraude a la ley, que configura una causal de nulidad, que se encuentra en el límite de la violación de la regla de derecho de fondo y la desviación de poder.
El constituyente, al exigir venia y tan elevado número de votos para su otorgamiento, pretendió limitar sensiblemente la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la designación del Fiscal de Corte.
El legislador, al fijar tan meticulosamente el orden de prelación para la subrogación, también pretendió limitar considerablemente la discrecionalidad del Poder Ejecutivo.
El Poder Ejecutivo, con la resolución de 11 de octubre de 2006, violó todos los límites que pretendió fijar el Derecho a su discrecionalidad.
Lo ocurrido, en el caso en estudio, es un verdadero fraude a la Constitución y a la ley, perpetrado con conciencia y voluntad, por lo que también, por esta razón, la Resolución que objetamos resulta viciada de nulidad.
Determinada la ilegitimidad de la Resolución del Poder Ejecutivo de 11 de octubre de 2006 en estudio, cabe analizar la actuación que le quepa a la Dra. Mirtha Guianze, con fundamento en la misma.
En virtud del vicio de origen existente denunciado, cabe concluir que toda la actuación de la Dra. Mirtha Guianze resultará jurídicamente viciada.
Resultarán viciados los actos administrativos por ella dictados, así como todos los actos jurídicos, cualquiera sea su naturaleza, emitidos en procedimientos en los que la referida Fiscal se pronuncie, con el consecuente perjuicio para la Administración de Justicia, para el funcionamiento del Ministerio Público, en definitiva, con el consecuente perjuicio para toda la Nación.
Resumamos, entonces, Sr. Presidente.
Este nombramiento sin plazo, bajo toga de encargatura, es arbitrario, no sólo porque se saltea las normas aplicables, por analogía, a la provisión de las vacantes, sean temporarias o definitivas, sino porque, hasta el 11 de octubre de 2006, el Poder Ejecutivo había ratificado, pacíficamente, la aplicación del art. 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a situaciones que no eran estrictamente las de impedimento, recusación o excusación, como queda demostrado con la designación de la anterior Fiscal de Corte .
El art. 26, se ha extendido, analógicamente, con un criterio aceptado por todos, a los casos en que la subrogación debía hacerse para la totalidad de la función.
La conducta testigo del Poder Ejecutivo fue, hasta que decidió obrar a capricho, la de la aplicación analógica del art. 26 citado.
No es sólo que el art. 26 es la ley análoga prevista en el 332 de la Constitución, sino que es, precisamente, la ley análoga que el Dr. Vázquez y el Ing. Brovetto, como Presidente y Ministro de Educación y Cultura, habían ratificado primero, y aplicado luego, cuando le tocó proveer nombrando al Fiscal en lo Civil más antiguo.
Lo asombroso, entonces, es que ahora se invoque la ausencia de una norma para proveer la vacante dejada por la Dra. Fajardo, cuando la tiene, tan a mano, que ya la había aplicado para instituirla a ella misma en la Fiscalía de Corte.
Y lo que es peor, Sr. Presidente, ahora, privado en absoluto del apoyo de la integración analógica, que hasta entonces había seguido, es muy claro que el Poder Ejecutivo no tiene a la vista ningún tipo de disposición en la que pueda fundar la designación.
Cuando abandonó la vía analógica, el Poder Ejecutivo se encontró en el más claro y absoluto desierto normativo, por lo que no es extraño que, en el Atento de la Resolución de designación de la Dra. Guianze, no exista la más mínima norma conducente al acto de favoritismo.
Cuando falta el trasfondo del derecho, Sr. Presidente, luce, como una primera figura en un escenario vacío, la arbitrariedad.
Una arbitrariedad que viene de la mano de la prepotencia, según un razonamiento que podría ser así:
"La única razón jurídica que tengo para nombrar a la Dra. Guianze es, precisamente, la de que no existe ninguna razón jurídica para hacerlo.
Esta situación es provisoria y durará hasta que la oposición vote a la Dra. Guianze”, como ha sostenido, en este Senado, el Senador Baráibar, cuando se votó esta interpelación.
El resultado es claro y a la vista: con el nombramiento provisorio
-provisorio porque durará todo lo que se le ocurra al Poder Ejecutivo o a la preferida- se ha vulnerado en forma palmaria la Constitución, a la que se le hará decir, de ahora en adelante, que, si no existe la venia del Senado para la designación, el Poder Ejecutivo podrá, de todos modos, designar al candidato, no aprobado o rechazado, en funciones de Fiscal de Corte, cuya duración dependerá, paradójicamente, no ya de la aprobación del Parlamento, sino, precisamente, de lo contrario, del tiempo que dure su desaprobación.
Veamos ahora, Sr. Presidente, los fundamentos de nuestra oposición originaria a la designación de la Dra. Mirtha Guianze, como Fiscal de Corte.
Voceros del Gobierno han planteado que no se sabe por qué nos hemos opuesto a la designación de la Dra. Guianze.
El mecanismo de otorgamiento de la venia, no exige que tengamos que manifestar motivo alguno para fundar la decisión de conceder o desestimar la propuesta.
La posición de cualquier Senador, de no aceptar la candidatura promovida por el Poder Ejecutivo, no requiere ser fundamentada.
Y ello es así, porque el constituyente no pretende, en modo alguno, que se hagan públicos los cuestionamientos que puedan hacerse a la persona propuesta por el Poder Ejecutivo.
La norma del numeral 13 del art. 168 de la Constitución no menciona tal absurdo, ni parece tampoco respetuoso para el candidato o la candidata del Gobierno, que se le exhiba en la plaza pública.
Sólo un ánimo perverso puede desearlo así.
Tan solo la desafiante actitud de sus promotores, hizo que expresáramos nuestras reservas para con la Dra. Mirtha Guianze en algún artículo de prensa, pero hoy, tanto la obcecada actitud del Poder Ejecutivo, que forzó su nombramiento por encima de las normas vigentes, cuanto la aceptación usurpadora de la Fiscal encargada, nos obligan a plantear, ante este Cuerpo, todos nuestros cuestionamientos a su persona y actuación.
Así, decimos que no se puede separar la propuesta de designación referida, de la actitud que la nominada adoptara con relación a las actuaciones del Dr. Oscar Peri Valdez al frente de la Fiscalía de Corte, porque -tanto desde la Presidencia de la Asociación de Fiscales, como en lo personal- la Dra. Guianze le dio manifiesto apoyo, lo que hace que los fundados cuestionamientos, hechos al entonces titular del Ministerio Público, le sean también aplicables a ella.
Y esos cuestionamientos, tienen que ver, nada más ni nada menos, que con la defensa del principio de Libertad.
En efecto: lo que Peri puso en riesgo al violar la independencia técnica de los Fiscales y al instaurar mecanismos ilegales de registración de antecedentes, no es, ni más ni menos, que la Libertad de las personas.
En nuestro sistema de Justicia, la Libertad individual se ve protegida, entre otros pilares fundamentales, por la independencia técnica de los Fiscales.
Dado que la estructura del Ministerio Público, en nuestro país, está inserta en la órbita del Poder Ejecutivo, específicamente en el Ministerio de Cultura, la única defensa frente a los posibles arrestos totalitarios que puedan provenir del titular que concentra la mayor porción de poder del Estado, el Poder Ejecutivo, radica en que los Fiscales mantengan total independencia técnica en su actuación, puesto que ella involucra acciones que ponen en riesgo desde la libertad en la órbita civil hasta la libertad en la esfera penal. Por eso, así lo dispone la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Pues bien, está probado que Peri violó la independencia técnica de los Fiscales y estableció registros de antecedentes sin base legal alguna.
Así surge, de la Resolución Nº 61/2005 de la Oficina Nacional del Servicio Civil, del 6 de abril del 2005, es decir y lo destaco, en el período de este Gobierno. La misma concluye, textualmente, en aconsejar la destitución del Dr. Oscar Peri Valdez por la causal omisión a sus deberes funcionales.
En tal sentido, merecen especial atención los Considerandos 8 y 9 de la antedicha Resolución, que dicen textualmente:
“...resulta probado que ha violado la independencia técnica de los Fiscales con su actuación a través del Centro de Apoyo; por la presencia en el Turno penal de un funcionario del citado Centro ajeno a la Fiscalía interviniente; por la precalificación del delito; y por el relacionamiento de la Fiscalía de Corte con la Policía; por la violación del secreto presumarial; por las reuniones evaluatorias del Turno entre los Fiscales, el Fiscal de Corte, los funcionarios del Centro de Apoyo e incluso funcionarios judiciales, y por los Registros”.
“...respecto de la imputación referente al exceso de competencia se configura al violar la independencia técnica del Ministerio Público y Fiscal, por desconocer la jerarquía administrativa en su relacionamiento con los demás organismos del Estado o con Instituciones extranjeras”.
Debe recordarse, que esta Resolución de la Oficina Nacional del Servicio Civil es coincidente con los informes unánimes de los sumariantes, con los de sus superiores en el área correspondiente del Ministerio de Educación y Cultura y con los de los Sres. Fiscales de Gobierno actuantes en la emergencia, entre los que debe destacarse el del Dr. José Luis Arechavaleta, quien aconsejó la destitución del Dr. Peri, fundado en la causal constitucional de “incapacidad para el ejercicio del cargo”.
Pues bien, la Dra. Guianze brindó decidido apoyo al Dr. Peri en todas estas actuaciones ilegítimas y que -como dije- ponen en riesgo el ejercicio de la Libertad en todas sus distintas facetas, principio éste definitorio de nuestro régimen Democrático-Republicano, por lo que estos antecedentes la descalifican para ocupar el cargo de Fiscal de Corte.
Porque la Fiscal Guianze no fue una defensora de Peri Valdéz cualquiera.
Manuel Flores Silva -con quien tenemos más discrepancias que coincidencias, pero en quien reconocemos una férrea vocación democrática- ha efectuado una síntesis, respecto de lo antedicho, que hacemos nuestra en su totalidad.
Ha escrito, en el diario “La República”, del 3 de marzo pasado, que, “Cuando este Fiscal de Corte desorbitado, al grito de que la Fiscalía era el “eje de la justicia” violaba la autonomía de los fiscales, generaba órganos de vigilancia de fallos, violaba la Constitución, haciendo que el Estado llevara listas negras, articulaba pesquisas ilegalmente con la policía, a la que hacía realizar escuchas telefónicas sin autorización de juez, se enfrentaba periódicamente con la Suprema Corte de Justicia que lo acusaba de violar la ley y la Constitución, abría correspondencia de jueces y se constituyó en el primer Fiscal de Corte destituido de la República, la fiscal Mirtha Guianze declaraba que Peri era el mejor Fiscal de Corte de la historia y, como Presidenta de la Asociación de Fiscales lo apoyaba, originándose así el vaciamiento de esa Asociación por renuncia masiva de Fiscales a integrarla”.
Por otra parte, y como causal no menos importante para nuestro rechazo a la propuesta en cuestión, quiero expresar que ha sido notoria la acción corporativa desarrollada por la Asociación de Fiscales, visitando a legisladores de todos los Partidos, para manifestar su decidido apoyo a la candidatura de la Dra. Guianze.
Este hecho, por sí solo, configura un inusitado ejercicio de la presión de un grupo claramente interesado en el tema -tanto desde una óptica personal, cuanto asociativa- que descalifica totalmente a su proposición, y a la persona propuesta, que, llamativamente, ocupa la Presidencia de la agremiación.
Y, como si lo anterior fuera poco, para fundar nuestra radical oposición a la designación de la Dra. Guianze, al frente de la Fiscalía de Corte, cabe agregar que se han derrumbado los cercos principistas, que parecían impedir que ella aceptara su designación a la Fiscalía de Corte por rumbos torcidos, según lo consignara “La República” del 10 de octubre, página. 5.
Lamentamos que la Dra. Mirtha Guianze finalice su carrera aceptando su designación en violación del Estado de derecho, seguramente guiada por una gran ambición o, lo que es peor, por su afán de servir en forma irrestricta a este Gobierno y no a los más altos intereses de la Nación.
Algún lenguaraz, ha tenido la osadía de sostener que teníamos un propósito inconfesado en nuestra oposición a la Dra. Guianze, como Fiscal de Corte, como sería el interés de bloquear las actuaciones de la Fiscal, en orden a sus acusaciones en materia de violaciones a derechos humanos.
Dicha afirmación, además de su carácter vanamente ofensivo que no nos llega. Si tuviéramos algún espurio afán como el que se nos pretende endilgar, lo más conveniente sería que la Dra. Guianze debiera dejar su cargo de Fiscal Penal, para ocupar la titularidad del Ministerio Público y así cesara en sus acciones acusatorias.
Todo lo contrario; deseamos fervorosamente que la Dra. Mirtha Guianze siga ocupando la titularidad de la Fiscalía Penal de 2° turno y así pueda continuar con su acción de persecución de todos los violadores de la Constitución y de la ley, elenco que tristemente ahora integra, junto con el actual Poder Ejecutivo.
Sr. Presidente, como un sonsonete, se ha sostenido por voceros del Gobierno, que los mecanismos de subrogación del Fiscal de Corte, previstos en el artículo 26 de la ley 15.365, no fueron idóneos para el funcionamiento de los servicios a su cargo.
Ello no es así y demostraremos que esa afirmación no ha sido más que una base argumental falaz, en un proceso que ha terminado con esta encargatura de la Fiscalía de Corte a la Dra. Guianze, que es lo que siempre el Gobierno ha querido.
Esa afirmación es insatisfactoria en el plano conceptual, y es falsa en lo que respecta a la realidad.
Respecto del primero, remitámonos a lo que enseña el Dr. Carlos Delpiazzo, en su artículo sobre “La obligación del funcionario público de sustituir al superior”, publicado en La justicia Uruguaya, tomo 76, página 39, donde dice que “La subrogación importa, en esencia, un reemplazo de un sujeto por otro en un órgano o en un cargo, que sigue actuando sin que se produzca ninguna interferencia; consiste en encomendar determinada tarea a quien no es natural o normalmente el encargado de prestarla, por imposibilidad de este último, a fin de asegurar la continuidad en el desempeño de los cometidos asignados”.
Y, en plano de la realidad de lo acontecido en las actuaciones recientes de los Fiscales subrogantes, afirmamos que en nada se vieron resentidas las funciones del Ministerio Público, desde que ejercieron su cargo con las mismas prerrogativas del titular.
Así, desde el año 2004 y en tiempos en que ocupaba la titularidad del Ministerio de Cultura el Dr. Leonardo Guzmán, se designaron, a propuesta del Fiscal de Corte subrogante y con la correspondiente venia del Senado, con el voto favorable de los Senadores del Frente Amplio, los siguientes Fiscales:
Adriana Costa, como Fiscal Nacional en lo Penal;
Hugo Araujo, como Fiscal Nacional en lo Civil;
Mercedes Trigo, como Fiscal Adjunta;
Patricia Lanzani, como Fiscal Departamental de Río Branco;
Stella Da Silva, como Fiscal Departamental de Bella Unión;
Gabriela Sierra, como Fiscal Departamental de Artigas, y
Mérida Bonino, como Fiscal Departamental de Chuy
Asimismo, se procedió a los traslados de los siguientes Fiscales Departamentales, homologados por el Poder Ejecutivo, a propuesta del Fiscal de Corte subrogante:
Mariela Luzzi, de Colonia a Ciudad de la Costa;
Gilberto Rodríguez, de Florida a Ciudad de la Costa;
María Camiño, de Salto a Colonia;
Alba Corral, de Carmelo a Florida;
Carlos Rodríguez, de Artigas a Salto;
Pablo Rivas, de Dolores a Carmelo;
Néstor Romano, de Bella Unión a Dolores;
Cristina García, de Florida a Canelones;
Leonardo Morales, de Rivera a Florida;
Ricardo Souto, de Chuy a Rivera;
Aurora Stupino, de Paso de los Toros a Salto, y
Adriana Rocha, de Río Branco a Paso de los Toros.
De igual modo, en cumplimiento de las funciones disciplinarias del Ministerio Público, se instruyeron dos sumarios administrativos, uno de ellos con separación del cargo, para lo cual se contó con la homologación suya, Sr. Ministro.
Por último, mediante concurso, se designaron más de diez Secretarios Letrados, labor ésta también llevada a cabo por Fiscal de Corte subrogante.
¿Dónde están, entonces, Sr. Presidente, las falencias mostradas por el mecanismo de subrogación del Fiscal de Corte?
Lamentamos decir, que si han existido fallas en el servicio, éstas las encontramos en el Ministerio de Educación y Cultura, a cargo del Ing. Brovetto.
En efecto, desde el 1° de marzo de 2005. salvo la homologación de sumario anotada, es el Ministerio de Cultura que obstaculiza el normal funcionamiento del Ministerio Público, no tramitando las propuestas de designación de Fiscales, y autorizando insólitos pases en comisión de funcionarios técnicos, con las consiguientes pérdidas de los cargos.
Así, desde marzo de 2005, descansa en el despacho del Sr. Ministro Brovetto la propuesta de designación de la Dra. Cristina Fernández, como Fiscal Adjunta, y, desde setiembre del mismo año, corre igual suerte la propuesta de designación de la Dra. Mariela Nigro, también como Fiscal Adjunta.
Cabe anotar, que la inacción del Ministro Brovetto ha llegado a no tramitar dichas propuestas ni a desestimarlas, como es su facultad, y así propiciar otra moción para el llenado de las vacantes.
De igual modo, tampoco ha generado el Ministro interpelado ninguna acción tendiente al llenado de los cargos de Fiscal Civil de 2° turno, vacante desde enero de 2006, ni de Fiscal Civil de 4° turno, en igual situación desde febrero de este año.
Más grave aún es la responsabilidad del Sr. Ministro en lo que respecta a las autorizaciones dadas para que se procediera a pasar en comisión a Ruth Robaina, Secretaria Letrada de la Fiscalía de Aduana, y a Claudia Arriada, Secretaria Letrada de la Fiscalía Civil de 10° turno, ambas derivadas al Ministerio de Cultura, con la consecuente pérdida de los cargos respectivos.
Y, peor aún, el Sr. Ministro ha permitido los pases en comisión de integrantes de la carrera fiscal, como lo son los Fiscales titulares o adjuntos, que, por disposición de la última ley de presupuesto, se reservan el cargo. A saber: Cecilia Salom, Adjunta de Penal 7°, al Poder Legislativo; Néstor Romano, Fiscal Departamental de Dolores, a la Fiscalía de Policía, y Carlos Negro, Fiscal Departamental de Paysandú, al Ministerio de Cultura.
Debe tenerse muy en cuenta que estos cargos quedan vacantes, indefectiblemente, hasta, por lo menos, la asunción de próximo Gobierno.
¿Qué es esto Sr. Presidente?
No existen antecedentes de una politización semejante en la historia del Organismo, que lleva al desguace del mismo, con el único afán de cumplir con pedidos o compromisos partidarios.
¡Y a nosotros nos acusaban de clientelismo!
Esta descripción de la cuestionable acción del Sr. Ministro, en lo que corresponde a su actuación con relación al Ministerio Público ¿no será lo que realmente se oculta tras la insistencia en el nombramiento de Guianze?
¿No será que el Gobierno del Frente Amplio pretende una acción político-partidaria a la cabeza del Ministerio Público?
De ser así, ¿con qué fines?
Acaso ¿para efectuar las coberturas de los cargos vacantes que ha retenido el Ing. Brovetto, a su gusto y paladar y no por una correcta evaluación de méritos?
¿Tal vez para “cumplir” con adhesiones de Fiscales amigos?
¿O para consolidar el desarme del servicio, convalidando y aumentando pases en comisión de cargos técnicos y de carrera del Ministerio Público?
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